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2016年11月16日，国家工商行政管理总局公布了对利乐集体滥用市场支配地位的行政处罚决定书（工商竞争案字[2016]1号），利乐集体因其在设备市场、技术服务市场与材料市场滥用市场支配地位，被责令停止相关违反行为，并处以2011年度在中国大陆相关市场销售额7%的罚款，共计6.6余亿元。本案的一大亮点在于，国家工商总局依据《反垄断法》第十七条第一款第（七）项，认定忠诚折扣属于“国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为”。此举被认为是我国反垄断法及其执行机构首次对忠诚折扣行为采取规制。[1]

一、忠诚折扣的定义

我国现行法中并未对忠诚折扣做出定义。在工商竞争案字[2016]1号行政处罚决定书（下称“1号决定书”）中，国家工商总局将忠诚折扣定义为“是经营者以交易相对人在一定时期内累计的商品交易数量、交易金额、交易份额为条件或根据其他忠诚度表现给予的折扣”。（1号决定书，p.34）这一定义注重的是忠诚折扣的行为模式，强调了行为主体要件与交易条件要件。

作为一项滥用市场支配地位行为，其应当符合三个要素：首先应认定是否存在相关市场，其次以市场份额为基础，参考相关因素认定涉案主体是否具有支配地位，最后再判断涉案主体的竞争行为是否具有违法性。[2]

从域外制度来看，无论是欧盟竞争法还是美国反托拉斯法，忠诚折扣都不是实定法中的立法术语。在两个法域的执法与司法实践中，忠诚折扣行为都被定性为滥用市场支配地位的行为，但在违法性要件上却采取了两种不同的思路：欧盟法下，忠诚折扣的限制竞争效果的处罚基础归于违法的限定交易或差别待遇；美国法则基于《谢尔曼法》第二条的一般性禁止性规定来判断忠诚折扣的违法性。[3]

忠诚折扣并非我国《反垄断法》第十七条列明的违法性事由，但究竟依据第（七）项一般性规定还是第（四）项限定交易、第（五）项差别待遇对忠诚折扣进行解释并予以规制，仍旧存在疑问。

二、1号决定书对忠诚折扣的认定

1号决定书首先依据我国《反垄断法》第十二条第二款以及相关规定，根据需求替代性与供给替代性标准认定相关市场要素。忠诚折扣行为的地域市场是我国大陆市场，其商品市场是纸基无菌包装材料市场。

之后，1号决定书依据《反垄断法》第十七条第二款、第十八条、第十九条认定利乐在纸基无菌包装材料市场上“虽然面临来自其他包材厂商一定程度的竞争约束，但仍然具有明显竞争优势”。（p.18）1号决定书中明确指出“利乐包材能够长期以高于行业平均价格销售，并且能够实施附条件折扣行为，这反映出利乐对销售价格具有较强控制能力”，同时中国大陆市场上只有利乐有能力批量使用原纸包装材料。（p.18）客户在采购数量、包型选择两大方面对利乐公司具有依赖。另外，包材行业进入壁垒较高，新进企业很难与在位企业有效竞争（p.19）。

笔者认为，1号决定书在利乐在包材市场的市场支配地位认定过程遵循了这一逻辑：从进入市场的难以程度来看，包材市场的形成是市场竞争效率的结果。利乐凭借其在大陆市场的财力和技术条件在于其他经营者的竞争中处于优势，2009-2013年的销售数量与金额都在相关市场中占到了60%的份额。该市场支配地位的取得并不具有非法性，但是，为了维持这一地位，利乐通过实施复杂的附条件折扣行为实现对销售价格的控制，这限制了包材市场的竞争机制对价格的决定作用，因此具有竞争法上的违法性。

随后，1号决定书阐述了利乐实施的“排除、限制竞争的忠诚折扣”行为的基本事实，依循“利乐实施的行为具有诱导性——诱导产生了反竞争效应——最终限制了包材市场的竞争”这一思路结合事实与规范进行分析认定。

1号决定书首先对本案事实做出认定。利乐所采取的折扣行为共有数十种，但其中可以认定为忠诚折扣的仅有“追溯性累计销量折扣”和“个性化目标折扣”。追溯性累计销量折扣是利乐忠诚折扣体系的核心，指“客户一定时期的购买量达到特定数量阈值时，该客户会得到某个单价折扣”，阈值越高，折扣越高。根据客户的购买品种又可分为单一型和复合型折扣。（p.34-35）个性化采购量目标折扣则“以特定客户一定时期内采购产品达到或超过目标比例或个别固定的数量为条件给予的折扣”，具有很强的个案性和目标性。（p.36）

国家工商总局认为，二者对客户具有忠诚诱导的作用。前者的情况下，当客户的采购量到达阈值时，实际采购的数量越多但总价却更低，出现了总支付倒挂现象；而后者可以更为灵活地指定折扣方案。但仅是诱导效果并不具有说服力，而诱导所产生的反竞争效应是对忠诚折扣进行规制的正当性基础。在两种折扣方案下，利乐将部分可竞争的部分转化为不可竞争的部分需求，客户体现出了对利乐产能的依赖。这意味着竞争对手在自身销量远不及利乐的情况下，还要给出比利乐年度销量折扣明显更高的折扣，这才有可能从利乐手中攫取客户（p.42）。这种反竞争的效益使得2009年至2013年间中国大陆市场众多中小包材厂商经营状况一直没有得到明显改善，毛利率与产能利用率一直处于较低水平，发展空间被严重压缩。

综上，1号决定书认定利乐的忠诚折扣构成了《反垄断法》第十七条第一款第（七）项规定的“其他滥用市场支配地位的行为”。

三、对1号决定书的质疑

1号决定书的事实认定与分析论证不可谓不充分，但对忠诚折扣现行法并未规定相关内容，其论证的缺陷也就显而易见，即并未说明为何不将忠诚折扣解释为限定交易或差别待遇的情形，甚至其他垄断形式，例如垄断协议。“法无明文规定不受罚”，贸然根据兜底规定以解释执法的权力来源，有违行政处罚的法定性。[4]

另外，1号决定书也未指出利乐在听证过程中是否提出合理抗辩，并且该抗辩是否成立，这也与《反垄断法》第十七条的规范内容相冲突。笔者认为，在判断正当理由是否可以阻却行为的违法性时，需要关注涉案行为对竞争机制产生的正负效果，衡量不同经营者间的利益，兼顾对消费者可能带来的积极意义。

（一）忠诚折扣可以构成限定交易

我国《反垄断法》第十七条第一款第（四）项禁止“限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”，但经营者有正当理由的可以免责。

就本案而言，由于利乐在包材市场的产能优势过于明显，使得客户对其产生了依赖；另外，由于只有利乐才能批量采购到特定的成本较低且质量较好的原材料，这也意味着只有利乐才可能生产出对某些品种的包装产品。这压缩了包材市场的可竞争的空间，利乐因其在包装技术知识产权上的优势，能够以较低的成本生产高质量、多品种的产品，客户往往不得不选择利乐作为交易相对人，尽管并非所有的产品都不得不从利乐处交易获得。

另外，本案并未标明，忠诚折扣能够使得利乐和相对人间以低于成本的价格进行交易。如果事实上是以低于成本的价格进行交易，并导致竞争对手被排挤出市场，那么忠诚折扣行为自然直接适用第（二）项即掠夺性定价条款来定性并处罚。

（二）忠诚折扣可以构成差别待遇

我国《反垄断法》第十七条第一款第（六）项禁止“对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”，但经营者有正当理由的可以免责。

就本案而言，利乐事实上利用追溯性折扣还是目标性折扣对自己的客户群体进行了分级，相同交易条件的交易相对人最终是以不同价格完成了交易。但是这种歧视性的交易条件可能存在诸多在经济上合理的抗辩，例如利乐的这一价格体系是否能够导致竞争对手的降价行为，并使得下游经营者因此获益。但从本案的事实来看，在极其有限的竞争空间下，利乐的竞争对手很难再以更低的价格提出要约，下游产品的定价依赖于利乐对其产品的价格控制。

综上，忠诚折扣事实上不仅有可能构成限定交易，同时也可能构成差别待遇。在这种情况下，根据第（七）项一般性规定做出处罚确实具有合理性。笔者认为，由于在行为模式上可能与限定交易与差别待遇存在事实上的重合，忠诚折扣行为的违法性问题在现行规范框架下就可以解决，即一般性规定作为兜底条款，而列明典型的六项情形作为不穷尽列举的违法性事由。因此，忠诚折扣无论是在行为模式还是违法性要件上，都不具备独立成为可归责事由，应当赋予反垄断机关机构与法院以自由裁量权，针对个案的情形，依据《反垄断法》第十七条做出行政行为或司法裁判。

注释：

[1] 天元律师事务所.利乐案滥用行为认定思路解读与合规警示[EB/OL].

http：//www.tylaw.com.cn/CN/news_content.aspx contentID=00000000000000001954&Lan=CN&MenuID=00000000000000000006

[2] 邵建东.竞争法学[M].中国人民出版社.2009：252.

[3] 叶高芬.欧美忠实折扣比较研究及其对中国的启示[J].比较法研究.2010(5).

[4] 关于处罚法定的原则，参见姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社.2011：276.

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724