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就公司担保问题，现行《公司法》分别在总则的第十六条、分则的一百零五条、一百二十条、一百四十九条作了规定。在公司代表人越权情形下，担保行为是否有效，司法裁判标准并不一致。本文通过公司担保规定的演变过程及典型案例的法理分析，就越权担保时，相对人善意的认定标准及注意事项进行归纳，期以作为类似问题的参考。

一、关于公司担保的法律规定

（一）公司法规定

1994年7月1日施行的《公司法》在分则的第六十条第三款规定：董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。第二百一十四条第三款规定：董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。

1999年12月25日修正的《公司法》就公司担保部分未作修正。

2004年8月28日修改后的《公司法》：只删去第一百三十一条第二款，就公司担保部分未作修改。

2005年10月27日修订后的《公司法》就公司担保问题作了重大修订。

第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

第一百二十二条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百四十九条规定：董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。

2014年3月1日修正后施行的《公司法》就公司担保的规定没有变化。

笔者认为，从《公司法》就公司担保的规定经历了从绝对禁止到有限开放的过程，是市场经济发展的需要。2005年修订后的《公司法》首次将公司担保的一般问题规定在总则部分的第十六条，因此，该条适用于所有形式的公司担保；由于股份有限公司，特别是上市公司的特殊性，《公司法》在分则部分的第四章又对股份公司的担保作了特别规定，因此，在股份公司担保时，除适用总则部分的第十六条外，还应适用分则的特别规定；因公司担保行为大都是由公司的董事、监事、高级管理人员代表公司作出的，该行为是否经过相应的授权，是判断担保行为效力的重要因素，故此，在分则的第六章规定：公司董事、监事、高级管理人员代表公司进行担保时应获得相应的授权。

（二）担保法及司法解释的相关规定

1、1995年10月1日施行的《担保法》第七条规定：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

2、2000年12月13日施行的《担保法解释》第四条规定：董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第十一条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

（三）两者间的关系

笔者认为，《担保法》第五条的规定，是担保的一般性规定，适用于所有主体的担保行为，公司担保时还要适用《公司法》的相关规定；《担保法解释》第四条是对1994年施行的《公司法》第六十条第三款的解释，因现行《公司法》对公司担保问题作了相应的修改，故在认定担保效力时，《担保法解释》第四条的规定不再适用。

二、代表人越权时，公司担保的效力分析

（一）代表人的行为构成无权代表，相对人如果主张担保有效，应就其善意举证，否则，担保无效

在（2012）民提字第208号案中，最高法院认为，关于孙跃生无权代表行为的对外效力。我国合同法第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”相对人是否知道或者应当知道法定代表人越权，应当结合法律规定、交易的性质和金额以及具体交易情境予以综合判定。《公司法》第十六条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”该条款说明公司法对关联担保这种无对价的特殊交易，对代表权做了限制性规定，必须经股东会同意。绣丰公司知晓机电公司由几名股东组成，并专门聘请律师草拟协议，在孙跃生不能提供股东会同意证明的情形下，绣丰公司根据协议内容理应知道孙跃生的行为不是为机电公司经营活动所从事的职务行为，而是违反公司法强制性规定的侵占公司财产行为。绣丰公司以协议和委托书加盖了机电公司公章为由主张善意信赖孙跃生代表权的理由不能成立。综合考虑本案的交易过程和事实，绣丰公司应当知道孙跃生的签约超越代表权限，绣丰公司不属于合同法第五十条保护的善意相对人，浙江高院认定孙跃生代表行为无效、房地产转让协议不能约束机电公司并无不当。

（二）代表人越权订立担保合同，公司主张无效，应举证证明相对人为恶意，否则，担保有效

在（2016）民二终271号案中，最高法院认为，《公司法》第十六条第二款关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，不属于效力性的强制性规定。根据《担保法司法解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，徐泽宪作为中度旅游公司的原法定代表人以保证人的身份在《借贷协议》上签字盖章，而中度旅游公司又未能举证证明徐泽宪超越权限订立担保合同且李复作为相对人知道或者应当知道徐泽宪超越权限，因此，徐泽宪以中度旅游公司法定代表人的身份对第五笔借款做出的担保行为，对中度旅游公司发生法律效力。

（三）评述

笔者认为，从上述典型案例看，在公司代表人越权担保情形下，公司担保是否有效，取决于相对人是否具有善意。而这一问题的举证责任，因代表权限制理论的不同而不同。

法定限制论认为，根据“不知法律不免责”的精神，法律一经公布生效，任何人无论其实际上是否知悉了法律所规定的内容，都将被推定为其已经知悉。由于《公司法》对公司担保这一特定事项存在法定限制，任何人不得以不知法律规定为由而免除注意义务。因此，在代表人越权的情形下，相对人如果主张担保合同有效，应就“其履行了法律规定的注意义务”，即善意负举证责任，否则，应承担不利的后果。（2012）民提字第208号案即是这种理论的体现。

约定限制论认为，公司内部约定的限制不影响公司与交易相对人之间的行为效力。根据该理论，相对人的善意是被推定的，即公司如果主张担保无效，应就对相对人“知道或应当知道代表人不具有代表权的事实”，即恶意予以举证，否则，应承担不利的法律后果。（2016）民二终271号案即是这种理论的体现。

在笔者搜索的最高法院的案例中，上述两种理论所代表的案例多有存在。但笔者认为，法定限制权论更具合理性，更契合我为社会主义法治建设的需要。否则，任何人均可以不知法为由，不履行的自己的法定义务，法律的指引和处罚功能也将形同虚设。

三、相对人的注意事项

（一）注意审查公司章程的相关

公司章程是公司的“宪法”，公司对外担保时不得违反章程的规定。笔者认为，相对人在审查章程时，应重点关注以下事项：

1、审查公司担保的决策机构。

（1）章程规定的一般担保的决策机构只能是董事会或股东（大）会，特殊担保的决策机构只能是股东（大）会，不得转授权。否则，章程规定无效。

（2）如果章程没有规定决策机构，则一律推定由公司股东（大）会决策。

2、审查公司公司股东（大）会、董事会的组成，会议程序，与会人数，表决程序以及决议的有效表决权比例等规定，以便与决议进行对比审查。

（二）注意审查董事会、股东（大）会的决议，但对这些决议，相对人只负有形式审查义务

在中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款担保合同纠纷案中，最高法院认为，对于提供担保的公司董事会决议，担保权人仅负形式审查义务，只要审查董事会决议的形式要件是否符合法律规定即可，而决议上的签名是否为董事亲笔所签，则属于实质审查的范畴，担保权人对此没有审查义务。在不能证明担保权人于签订合同时明知该董事会决议存在瑕疵，且担保人无证据证明担保权人存在恶意的情况下，应认定担保权人已履行了合理审查义务。笔者认为，相对人重点审查以下事项：

1、审查决议在形式上是否完善、合法，如决议上必须要有股东或者董事的签名，其参会以及同意者人数应当符合法律及章程的规定等。

2、审查决议所同意担保的事项是否属于相关机构的职权范围。

3、如提供担保的公司为国有独资公司的，应提供国有资产管理部门同意提供担保的法律文件。

（三）注意检验公司的印章

在无相反证据证明的情形下，公司的印章视为公司的意思表示，但代表人私刻公司印章的，则另当别论。在（2015）苏民终字第00508号案中，江苏高院认为，朱奎向谢涛借款由容大公司担保，借款协议上虽加盖了容大公司的公章，但事后朱奎承认该公章为其私刻，经公安机关鉴定确与容大公司的公章不符，公安机关亦认定朱奎存在伪造公司印章的行为。虽然容大公司的公章未在公安机关备案，但谢涛主张容大公司的公章不具有唯一性，对此其负有举证责任，现谢涛并未举证证明借款协议上的公章在除朱奎借款之外的容大公司的其他经营活动中使用过，抑或容大公司另存在同时使用多枚公章的事实，故谢涛应承担举证不能的责任。朱奎以私刻的公章为自己的借款担保，非容大公司的意思表示，该担保行为不成立。

笔者认为，相对人就印章事宜，应当关注：1、印章是否为法定代表人加盖。2、如签约人并非公司的法定代表人的，应核实公司的印章是否经过公安机关备案，是否与在工商管理部门留下的印签一致，签约人的授权是否真实，并要求公司法定代表人事后对签约人的行为予以确认，以防万一。

四、结语

公司代表人越权担保时，担保合同是否有效，取决于相对人是否善意。两种限制论的区别在于举证责任的不同，但无论何种情形，只要相对人注意了对公司章程、决议及印章等相关事项的审查，担保合同应当有效。

编排/吴瑜

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