本文首发于无讼APP，未经作者许可禁止转载。

这是“从最高法判决中学合同写作”系列的第三篇。（相关阅读：实务干货 | 从最高法判决中学合同写作（一）、实务干货 | 从最高法判决中学合同写作（二），点击文章标题即可阅读）

本篇的学习对象是 “（2016）最高法民终124号” “（2014）民申字第1726号”“（2014）民提字第11号”，三份判决重点均为违约金的约定与调整，这也是本篇学习的重点。

约定违约责任是利用合同防范交易风险的重要手段，约定违约责任可以提高交易对手的违约成本，强化交易未正常进行时对己方的保护。《合同法》规定，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。通常违约条款的重点在于赔偿损失，恰当的违约金约定利于减轻当事人诉累，获得合理可观的赔偿。                 

一、如何约定违约金条款？

（一）概括约定

违约金的约定方式可以分为概括约定和详细约定。概括约定方式除有特殊目的，尽量不要使用，因为这种没有细节条款的约定相当于一句空话，对于令对方承担违约责任没有实际作用。但概括约定的方式在存在特殊目的的情形下，能够发挥保护当事人利益的特殊作用。如在关联交易中，即使存在延迟交货或其他违约行为，双方可能都不会主张对方违约责任，为了避免第三方对此提出异议，则可以采取概括约定的方式以避免被第三方追究。

【概括约定方式举例】

 任何一方违反本合同约定均需依法承担违约责任。

（二）详细约定

详细约定是约定违约金最重要且最为常用的方式，《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。详细约定的方法有两种：

1.具体金额/具体计算方式的约定

【详细约定方式举例】

违约出资人应就未缴付出资金额向守约出资人支付每日万分之五的违约金，直至该违约出资人的出资实际缴付之日。

2.明确罗列计算项目

在某些协议中无法预先确定违约行为可能造成的损失金额，但可以预估出现纠纷时发生费用的项目，则可以通过罗列损失赔偿项目的方式锁定违约金。这种约定方式在损失金额难以预先确定的协议中格外重要，如保密协议。当然，合同中也可以采取部分违约直接约定具体违约金数额，部分罗列项目的方式。

【详细约定方式举例】

 违约方应向另一方赔偿因其违约行为而使另一方遭受的损失，包括但不限于直接损失和因索赔而支付的调查费、诉讼费、律师费、交通费和差旅费等。

二、法院一般如何调整违约金？

一般情况下详细约定违约金有利于当事人权利的保护，但详细约定时要特别注意，具体数额或比例不是任意而为的。这是由《合同法》将违约金定性为赔偿性违约金所决定的。《合同法》第一百一十三条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失；《合同法解释二》第二十八条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。因此，在约定违约金数额时应当尽量控制在法院支持的范围内，否则可能只是无用功，还会放松督促交易对手守约履行的谨慎性。如对金额难于把握，则违约金的金额及比例以高于可能造成的实际损失为宜。

法院在调整违约金数额时，还会看该类合同是否有特殊规定，如一般合同不超过损失的30%，借贷合同则一般不会超过年利率24%，根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》借贷合同中逾期罚息、利息和违约金可以合并主张也可以单独主张，但是总和不能超过24%。

三、最高法调整约定违约金数额案例分析

（一）“（2016）最高法民终124号”分析

1.案例概括：长富基金与中森华于2013年9月27日签署《委托贷款合同》， 2013年12月12日长富基金向中森华发放贷款4亿，2014年3月22日起中森华未如约支付利息，触发合同解除条件，长富基金主张解除合同，要求中森华偿还借款4亿元及利息1618万元（利息自2014年3月22日至6月21日按年利率16%计算），并自2014年6月22日起按年利率16%×（1+50%）计算至本息还清时止；中森华支付违约金1.26亿元。中森华则主张借款全部时间均按16%计算利息，不支付违约金。

2.判决结果：一审法院认为，长富基金可以合法预期从本案交易中获取的收益，应当以已经发放的4亿元为基数，按双方约定的年息16％计算至长富基金起诉请求终止履行合同之日止，此后的利息按照约定的逾期利息计算，长富基金请求按照抵押合同约定的委托贷款本金的20％支付违约金1．26亿元，因上述利息已经足以弥补长富基金因解除合同遭受的损失，对该项诉讼请求原审不予支持。最高法维持了一审法院该判决结果

3.借鉴重点：通过上述最高法判决，我们应慎重约定违约金的数额或计算方式：

（1）逾期利息是违约责任承担的一种方式，原审判决综合合同约定违约金、罚息等因素酌定违约方按24%/年承担利息损失。最高院不支持中森华认为违约金过高进行调整的主张的原因是24%/年不明显高于市场融资成本；

（2）既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用的，可一并主张，但超过24%的部分，法院不予支持。案件中上诉人要求逾期罚息和固定违约金并行没有问题，但上诉人的主要损失是利息损失，24%逾期利率足以覆盖上诉人主要损失时，法院将不再支持其他违约金。

（二）“（2014）民申字第1726号”分析

最高法判决认为，因一方所提供的证据不能证明其损失，而另一方又以违约金标准过高提出调整的，法院对违约金的数额应予以调整。

最高法具体说理为，“本案当事人在合同中明确约定了违约责任条款，即“延期付款按日千分之三付滞纳金”。在合同有效的情况下，一般而言应当根据当事人的约定确定违约方的责任。然而，《中华人民共和国合同法》第114条第二款明确规定，“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院……予以适当减少”。本案中，中铁十六局在一审过程中因认为违约金过高提出了调整的请求。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定： “当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”二审法院根据案件的实际情况，酌情减少违约金的数额，依据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的 1.95倍计算违约金数额，并无不妥。二审判决所述“1212896.62元”，是指根据中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算出来的违约金数额， 并非是双方当事人同意的最终违约金计算数额”。

附：关于违约金约定及调整的法律规定汇编

（一）一般合同

1.《合同法》

第一百一十三条  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

 

第一百一十四条  当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》

第二十八条  当事人依照合同法第一百一十四条第二款为限的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。

 

第二十九条  当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

（二）买卖合同特殊规定

1.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 

第二十四条第四款  买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 

第二条  当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

（三）借贷合同特殊规定

《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第三十条  出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。

编辑/代重阳