文/罗浩 北京盈科（成都）律师事务所
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竞业限制作为用人单位可以对离职员工进行就业限制的合法方式，虽然用人单位已经在实务中广泛使用，但是存在随意签订、违约率高等实务问题。鉴于最近在工作中遇到几起涉及竞业限制的案件，故在此对竞业限制相关问题进行梳理。
《劳动合同法》第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。
一、用人单位的实务操作
1、签订对象
有些单位在劳动者入职签订劳动合同时，会附带签署一份保密协议和竞业限制协议。对于签订对象，涉及到法律规定和意思自治两种认识：
（1）根据法律规定，并不是所有劳动者都适用竞业限制，只有具有特定身份的劳动者才是竞业限制的对象。因此，对不需要竞业限制的劳动者，在劳动关系解除之时应明示不需要其履行竞业限制义务。否则，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“履行了竞业限制义务的劳动者可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。”
（2）竞业限制协议属于合同，只要双方达成一致，即可签订。在竞业限制中，用人单位只要支付了补偿，无论劳动者之前是何种岗位，都应遵守竞业限制协议，不受法律对竞业限制对象的限制。
个人认为应严格按照法律规定确定竞业限制对象，原因在于：
（1）用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，其实质是劳动者到相同或相近行业的单位工作将影响到现单位的经济利益。因此并不是所有的工作岗位离职都涉及到单位的经济利益，诸如前台、行政、保洁等离职不应受到竞业限制。
（2）需要签订竞业限制的对象，应该是具有更强市场竞争力的劳动者，他们具有更多的职业选择。诸如前台、行政、保洁等基础岗位工作，如对其实施竞业限制，其能选择的岗位将更少，从而限制这部分劳动者的基本就业权。
2、补偿支付
竞业限制补偿的立法原意是劳动者再次就业无法利用其经验、技能优势，原用人单位补偿其部分收入损失。对于用人单位未约定补偿标准或未支付补偿，劳动者是否要继续履行竞业限制协议，在实务中存在两种观点：
（1）从合同法角度来看，只要双方自愿签订竞业限制协议，哪怕没有约定或支付补偿，劳动者都应该遵守竞业限制协议，何况《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条已经明确赋予了劳动者的救济权利。
（2）从保障劳动者利益角度来看，用人单位未支付竞业限制补偿，劳动者不必履行竞业限制义务，可继续利用自身经验、技能优势从事相关工作。否则，用人单位只享有了利益，劳动者只承担了义务，违背了权利义务相对等的原则。
个人认为，鉴于用人单位在劳动用工中较为强势的地位，对用人单位未支付竞业限制补偿的违约行为，应允许劳动者有选择权，即劳动者可以选择不履行竞业限制义务，也可以选择履行竞业限制义务后向用人单位要求支付竞业限制补偿。这既能惩罚用人单位的违约行为，又能鼓励劳动者履约守诺。
有些用人单位将竞业限制补偿放在每月工资中予以列支发放，解除劳动关系后不再支付。此种操作存在如下法律风险：
（1）如产生争议，竞业限制补偿可能被认定为工资的组成部分，而非对劳动者将要履行竞业限制义务的补偿。如用人单位在工资发放中列支该项而又扣除该部分，可能被认定为克扣工资。
（2）按照法律规定，竞业限制补偿应为劳动关系解除或终止后，且为按月支付，此立法目的是保障劳动者在竞业限制期限内能得到收入补偿。如用人单位在劳动者在职期间支付竞业限制补偿，既不能让劳动者感受到该部分补偿，又不能保障劳动者离职后的收入损失，收入的差距反而让劳动者更不愿意履行竞业限制协议。
二、竞业限制协议和解除劳动关系通知
竞业限制协议和劳动关系解除通知应为两个独立文件，有些用人单位实务中为了给劳动者“挖坑”，并未有单独的竞业限制协议，而是将竞业限制的内容写在解除劳动关系通知中，用一个“打包价”将经济补偿金、竞业限制补偿、未结算工资、提成分红，甚至是股权转让款作为竞业限制补偿，与此相对应的会是高额的违约赔偿。如产生违约纠纷，劳动者将处于非常被动的局面，劳动者将需要对竞业限制补偿金额举证，而对于未领取日常工资，只依靠年终收益分红的高管，其未必能明确区分“打包价”中对应的竞业限制补偿部分，从而无法主张降低违约赔偿数额。
解除劳动关系通知（实务中多为离职协议或签订离职协议后的单纯通知）一般载明离职原因、离职日期、经济补偿金等离职信息。因此用人单位通常会记录这样一句话：“员工确认同公司不存在工资、加班费、年休假、经济补偿金等争议”，劳动者一旦签字，即视为认可该协议，如申请劳动仲裁，基本都会被驳回仲裁请求。离职原因在解除劳动关系中至关重要，实务中存在劳动者同用人单位抢解除时间的情形，解除顺序将直接决定解除是否合法。如实务中同时存在用人单位未足额支付工资，劳动者严重违反公司规章制度的情况，劳动者援引《劳动合同法》第三十八条解除劳动关系，将可以获得经济补偿金，用人单位援引《劳动合同法》第三十九条解除劳动关系，则为合法解除，无需支付经济补偿金。
综上，劳动者对于竞业限制协议和解除劳动关系通知应充分重视，涉及到该部分签字最好提前咨询劳动法专业律师，由律师提出条款修改意见并指导取证。
三、竞业限制补偿同违约金
法律并未对竞业限制补偿和违约金进行明确规定，竞业限制补偿和违约金一般应由用人单位和劳动者协商确定，但实务中竞业限制补偿和违约金多由强势的用人单位决定。因此对竞业限制补偿同违约金差距悬殊的情形，可以有如下两个方面的理解：
（1）竞业限制协议由双方签订，如不存在强迫、胁迫等情形，双方都应遵守。即使竞业限制补偿同违约金差距悬殊，劳动者也应该履行竞业限制义务，对于违反竞业限制义务应向用人单位支付违约金。
（2）竞业限制补偿是为了填补劳动者收入损失，违约金过高将不利于保护劳动者权益，实务中应充分考虑到劳动者同用人单位的不平等地位，更多关注竞业限制协议是否公平合理。这不仅符合《劳动法》和《劳动合同法》对于劳动者倾斜保护的立法原则，而且也是双方签订协议的基础共识。但是，如果劳动者违反竞业限制义务违约金仅局限在已支付竞业限制补偿部分，劳动者将无违约成本，因此违约金可以高于补偿，只是应考虑到劳动者在职期间收入水平、违约对单位造成损失等因素，避免竞业限制补偿同违约金差距悬殊。
笔者认为，权利义务对等应是所有合同的基础。在竞业限制协议中，相较于长久的职业发展，需要履行竞业限制义务的劳动者将失去就业优势，这并不是两年竞业限制补偿所能弥补的。因此违约金应充分考虑到劳动者的相对弱势地位，避免补偿同违约金差距悬殊。
四、劳动者在实务中规避竞业限制的风险
法律倡导信守承诺，律师也应鼓励该行为，但在现实中有的劳动者采取以下方法来规避竞业限制：
（1）如劳动者到新的公司任职，不签订书面的劳动合同、劳务协议、顾问协议等。
（2）如劳动者为新公司股东，只做隐名股东，而不进行工商备案登记。
（3）劳动者通过电话或口头通知的方式利用技能、经验、客户资源，不留下书面签字文件或者短信、邮件等文字记录。
（4）劳动者从新公司领取劳动报酬，不通过公司财务转账支付的方式，由个人账户转账支付或者现金支付。
然而劳动者的这些做法存在较大风险：
（1）公司会因为双方未签订相关协议而质疑劳动者能否勤勉尽责及是否追究单位未签订劳动合同双倍工资等法律责任。
（2）劳动者作为隐名股东，可能不会得到承诺的股权收益及股东资格。
（3）因为没有任何协议，劳动者领取本属于自身付出的劳动报酬可能会被要求不当得利返还。
签订竞业限制协议，限制劳动者离职后就业行为，其实只是离职后避免单位损失的补救办法。用人单位在实务中应谨慎签订竞业限制协议，首先它会增加单位的运营成本，其次用人单位对劳动者违反竞业限制义务举证能力较弱、举证成本较高，再次用人单位追究劳动者违约责任成本较高。因此建议用人单位，对于从事重要岗位的劳动者，用人单位可以通过高薪、职业晋升、提供学习交流机会、股权等多种方式吸引劳动者留下，将劳动者同单位打造成利益共同体，实现“一荣俱荣、一损俱损”的管理目的。
编排/李九如
责编/张雨 微信号：Ann199313