文/马良  上海对外经贸大学

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一、缔约过失责任的再认识

缔约过失责任，是主要由《合同法》第四十二条确定的责任，指一方当事人违反先合同义务，给另一方造成损失，所需承担的损害赔偿责任。缔约过失责任最先由德国学者耶林所发现，从事契约缔结之人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴，因此需要承担必要的注意义务（王泽鉴，《债法原理》）。

在目前的讨论中，也有学者认为缔约过失责任的调整范围不仅包含过失的情况，所以如果将“过失”一词删去，会使得概念定义更加准确。也有学者认为，可以对缔约过失责任这个概念进行清晰的界定，使其可以包含“故意”情形，无需删去（杨立新，《合同法》）。笔者认为，法律概念需具备其应有的严谨性，从解释论的角度去解释，或者扩充其定义都是一种妥协的做法，而且这种做法使得概念的定义与概念本身相冲突，最为有效的方式应是直接删去“过失”一词，以防徒增繁琐步骤，也可以避免法律概念有所偏颇。

关于缔约过失责任的性质问题。我国台湾地区刘德宽学者认为，缔约过失责任是违反，以信赖关系为基础的债务关系，所应承担的责任。王利明学者认为是违反诚实信用原则带来的后果。陈朝阳学者认为是违反附随义务，双方从事缔约过程中，违反缔约产生的附随义务，应当承担的相应的民事责任。从比较法的视野上看，世界上大部分国家都将其作为侵权责任予以规定。德国梅迪库斯认为是侵权责任，英美法系也没有规定缔约过失责任，认为是违反前合同义务，是侵权责任。欧洲合同法也认为是侵权责任。法国民法典在第一千三百八十二条，进行概括规定，该条囊括侵权责任和违约责任，自然也包括缔约过失责任。但是在我国，有较多学者认为，不适宜将缔约过失责任纳入侵权责任的范围，一是因为此举会导致侵权责任规制范围的进一步扩张，二是因为缔约过失责任有其特殊之处，侵权责任不能进行完全的调整。

缔约过失责任与侵权责任之间存在诸多不同之处，笔者认为，应将缔约过失责任独立出来。侵权责任的构成要件更加严格，不易具备，而且违反先合同义务的很多情况，相应的行为都较难构成侵权责任，许多行为甚至根本不在侵权责任规制的范围内。缔约过失责任很难被侵权责任法所评价，合同成立后可能存在的违约责任也无法对这种行为进行规制，所以将其独立出来，作为一种介于侵权责任和违约责任之间的新型责任，是合乎逻辑的。目前许多合同法书籍，将缔约过失责任放在与违约责任同等的地位讨论，也可以证明它的独立地位。违反先合同义务，承担缔约过失责任，与违反合同义务，承担违约责任，两者是一致的。当事人在从事契约缔结之时，双方基于诚实信用原则，互负先合同义务，因违反此义务给对方造成损失，无论合同是否成立生效或者被撤销，都应承担相应的损害赔偿责任，即缔约过失责任。

以上主要是对缔约过失责任的再分析。对这些问题的重新讨论，可以帮助我们更加明确的认识到缔约过失责任的重要性。随着经济发展商事交易往来频繁，目前合同法所确定的缔约过失责任在处理实践问题上存在许多局限性。急需解决的是，在合同有效的情况下，根据一些学者的理论分析，当事人是无法主张缔约过失责任的。这种推论，与实践诉求相悖，也与法理相悖。

二、法院裁判观点分析

在《买卖合同案件裁判要点与观点》一书中，深圳市中级人民法院的姚晓静法官，认为在合同有效的情况下，只要义务人的行为符合缔约过失责任的构成要件，就要承担缔约过失责任。

一审法院观点：百颜公司、博雅达公司事实买卖关系明确，双方应循约定履行义务。本诉部分，博雅达公司对未结货款金额无异议，法院对此予以确认。反诉部分，双方当事人均明确表示国内暂无相关公布适用标准和行业标准，而博雅达公司在订购中亦未说明用于出口贸易，其主张适用美国或欧盟等严格环保标准没有事实依据，故本案亦不宜根据合同目的约束供应方。因此，本案涉案颜料重金属含量高的问题不能确认为行政管理性质的或约定性质的产品质量问题。但是，从社会价值方面衡量，有机颜料应当积极追求最大限度减少重金属含量的环保价值效果，百颜公司供应的涉案颜料重金属含量高于美国标准76倍之多，且无资料显示我国颜料生产技术无法达到或接近相关国外标准，可见百颜公司提供的产品确低于博雅达公司订购的质量预期。鉴于广东省珠三角作为加工贸易出口的重要区域，订购原料的厂商加工成品后出口比较普遍，而近年来美国、欧盟等通过环保标准形成贸易壁垒事件较多，百颜公司、博雅达公司均是该区域的有机颜料供应商，应当清楚环保标准对加工成品出口的影响，应当在采购原料或供应产品时对重金属含量进行检测并就是否符合国外重金属标准的问题提请客户注意。由此可见，双方的疏忽与此后的加工成品出口被退货事件均存有一定的关联性。因此，依据公平原则，百颜公司应当适当分摊博雅达公司的经济损失，酌定为人民币60000元。

一审法院在分析过程中，发现双方成立并生效的合同未对产品质量进行约定，百颜公司供应的涉案颜料重金属含量高于美国标准的七十六倍，我国对涉案颜料没有相应的国家标准和行业标准，涉案颜料是否存在质量问题是不确定的，所以无法认定产品存在质量问题从而对百颜公司追责。而且因为双方未约定产品质量需要达到的标准，导致无法适用违约责任对百颜公司的行为进行归责。但是，百颜公司作为出卖人，在签订合同前没有将涉案颜料的产品质量和使用方法等事项详细告知博雅达公司，尤其是在其生产的颜料重金属含量高于美国标准的七十六倍的情形下，百颜公司恶意隐瞒真实情况，违反告知义务，应当承担缔约过失责任。涉案颜料的产品质量对博雅达公司甚为重要，博雅达公司却并未在合同中对产品质量问题作出约定，存在一定的过错，双方分担损失。

二审法院观点：原审判决损失分担并无不当：首先，就百颜公司的产品是否符合美国的环保标准，博雅达公司没有清醒的产品质量意识，博雅达公司在订购货物时未明确该质量要求，收货后也未及时检验货物，对于产品最后导致的损失，博雅达公司本身亦存在过错。其次，博雅达公司虽然提交了其与客户关于赔偿的协议文件，但是，上述赔偿的履行情况博雅达公司未提交证据证明，博雅达公司对其损失数额的证据举证不充分。最后，即使百颜公司应承担违约责任，百颜公司应当赔偿的数额应受到合理预见规则的限制。没有证据显示百颜公司知道博雅达公司购买产品的最终用途是用于玩具并且出口美国，百颜公司显然难以预见其违约所导致的损失。而百颜公司与博雅达公司就争议产品的交易额仅为人民币8250元，如果要求百颜公司承担人民币340000元的损失，权利义务明显不对等，有失公允。

二审法院没有继续深入分析，只是再次确认了博雅达公司没有在合同中约定颜料质量问题存在一定的过错，还有就是双方交易额仅为8250元，博雅达公司要求百颜公司承担340000元的损失，权利义务明显失衡，是不公平的。

法院对该案件的争议焦点，主要是从缔约过失责任这个角度进行分析的。最后，因为博雅达公司也存在一定的 过错，法院适用公平原则让双方分担损失。

三、合同有效时主张缔约过失责任的依据分析

1、《合同法》法条构造的内在逻辑

《合同法》第四十二条 缔约过失

当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任： （一）假借订立合同，恶意进行磋商； （二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况； （三）有其他违背诚实信用原则的行为。

《合同法》第五十八条 合同无效或被撤销的法律后果

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

一般认为合同生效时不能主张缔约过失责任都是基于如下推论:

实践中遇到问题需要解决，首先关注到《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销之后，有过错的一方，给对方造成损失，需要承担相应的赔偿责任。这个损害赔偿责任就是缔约过失责任，在此无需再进行解释。然后，我们可以关注到法条规定是在合同无效或者被撤销后，有过错的一方要承担责任，再结合《合同法》第五十二条合同无效和第五十四条合同可撤销的情形，合同无效和可撤销的事由都是发生在合同订立阶段，实际上就是违反先合同义务造成的后果，所以缔约过失责任的前提就有合同被撤销和合同无效两种情形，当然还有学者再详细分出其他情形进行研究。

这种推论有一定的道理，也符合从实践到法律的思考逻辑。但是，这种推论却忽略了《合同法》法条构造的内在逻辑，把《合同法》看作是一部不完善的法律。我们应该从法条构造的内在逻辑去解释，《合同法》第五十八条是关于法律后果的规定，第四十二条是关于行为模式的规定。上述推论从规定法律后果的法条中得出一个看似合理的结论，然后应用到规定行为模式的法条中，从后往前进行适用，违反法条构造的逻辑，这是错误的。当我们仅仅去分析第四十二条时，它只规定当事人在订立合同中给对方造成损失的应当承担赔偿责任，却并未提及不能在合同有效时主张，所以单从规定行为模式的法条出发，我们可以得出结论，合同有效时可以主张缔约过失责任。从前往后，从行为模式到法律后果，这才是法条构造的逻辑。

还有一种观点认为，缔约过失责任，适用区间仅限于合同成立之前的缔约阶段，其唯一功能就是要保障双方合同的有效订立，一旦合同有效订立并生效，合同当事人间利益损害仅能通过主张相应合同责任进行救济。这种观点，错在没有透彻理解违约责任，违约责任是指违反合同义务，而缔约过失责任是指违反先合同义务，所以前者是无法囊括后者的，更无从谈起对后者进行救济。

2、《合同法》第四十三条的提供的依据

《合同法》第四十三条 保密义务

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

《合同法》第四十三条包含这样一种情形，合同成立，当事人泄露或者不正当使用在订立合同过程中知晓的商业秘密，给对方造成损失的，也需要承担损害赔偿责任。所以，至少在第四十三条的语境下，违反保密义务造成的损失，当事人可以在合同有效时主张缔约过失责任。

但是，不能直接根据第四十三条的规定，认为其他情形下，合同成立，不能主张缔约过失责任。由此去否定其他情形下主张缔约过失责任，是过度推论。《合同法》第四十三条的规定，应该是倾向于对保护商业秘密的重视，这是该法条的重心，不宜做过多延伸。

3、全面评价的要求

合同从成立到消灭，存在三种义务。先合同义务，合同义务和后合同义务。一方当事人违反合同义务，给另一方造成损失，应当承担违约责任。违反后合同义务，造成损失，一般认为也是需要承担违约责任。所以，如果违反先合同义务，也应当要承担相应的责任，这样才算是全面评价。

双方买卖房屋，卖方隐瞒一些关于房屋的事实，没有造成买方重大损失，导致合同目的不能实现，在这种情况下，买方继续接受房屋，并不意味着其放弃对卖方的损害赔偿请求权，如果不给买方救济的权利，法律便在此处存在漏洞，没有对卖方的过错进行评价，没有对卖方违反诚实信用原则的行为进行评价。合同从成立到消灭，会存在一个阶段未被法律所调整，法律存在缺位，这是明显不合理的。

当事人是否默许对方违反先合同义务的行为在所不论，但是如果法律没有为此提供救济，没有评价合同缔结阶段对方的违反先合同义务的行为，反而因为合同成立并生效，就剥夺受害方的求偿权，是违背法律公平正义原则的要求的。经济发展带来交易活动的频繁发生，这种一方违反先合同义务，合同仍然成立并生效的情况不在少数，现行法律必须对当事人的诉求予以回应。

4、构成要件上的推论

缔约过失责任的构成要件是：一方当事人违反先合同义务；违反先合同义务存在过错，这里的过错，既包含故意也包含过失，但是无论是故意还是过失，只要违反先合同义务给对方造成损失即可，而无需去讨论具体行为的性质，关注的是结果，给另一方造成的损失；相对人遭受了信赖利益的损失；损失和一方当事人违反先合同义务之间存在因果关系。

一般认为，满足构成要件，即可主张缔约过失责任，这是毋庸置疑的。而且这个学界普遍承认的构成要件，并未排除合同有效的情形。所以可以得出这样的结论，无论合同是否成立或者生效，只要满足该构成要件，即可主张缔约过失责任。这个结果是显而易见的，但是认为合同生效时不能主张缔约过失责任的学者却并未对这种情况进行讨论。姚晓静法官的分析也是基于此种理由，满足构成要件，即可主张缔约过失责任。

四、结论

无论是理论上还是实践中，对于缔约过失责任的存在及其地位，都是予以认可的。合同有效时，主张缔约过失责任，目前适用较少也只是因为法律人严谨的态度，毕竟适用合同法没有明文规定的情形，是一种逾越。但是从法解释学以及实践的角度来说，合同有效时主张缔约过失责任，不仅是法学理论推导的自然结果，也是保障商事交易的必然诉求。

编辑/daicy