文/朱大勇 吉林朗业律师事务所
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【原文】第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【关键词】规划许可 起诉前 无效
【解读】
问1、【为什么没有取得《建设工程规划许可证》的合同无效？】
答：合同标的违法，所以无效。我国《城乡规划法》第40条、第41条因涉及城乡土地资源利用、城乡整体布局等社会公共利益，属于效力性强制性规定。因此，违反前述规定以未取得建设工程规划许可证的建设工程作为合同标的，当属无效。
依据与参考：《合同法》第52条、《民法总则》第153条、《城乡规划法》第40条、第41条。
问2、【如已取得《建设工程规划许可证》，但“超规划”许可的建设工程施工合同是否有效？】
答：标准答案是，不一定！本条中“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”的建设工程包括未取得建设工程规划许可或未按照建设工程规划许可证规定进行建设的建设工程，二者均属于违法建筑。在建设工程施工合同中约定“超规划”部分的工程，例如规划建筑为7层，而合同约定建设工程为8层，则8层应属于“超规划”建设工程。涉及“超规划”建设工程部分一般应属部分无效，而非整体无效。但如果“超规划”是建设工程整体未按控制性或修建性详规和规划条件建设，则将可能导致整体无效。
依据与参考：《城乡规划法》第64条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。
问3、【建设工程需要办理的“规划审批手续”有哪些？办理的流程是什么？】
答：城乡规划主管部门办理的“规划审批手续”主要包括两书、两证。其中“两书”：是指《项目选址意见书》（划拨土地需办理）、《建设工程竣工规划核实通知书》；“两证”：是指《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。
如以城市房地产开发国土及规划审批为例，一般办理流程为：①《国有土地出让合同》（国土办理）→②《建设用地规划许可证》（规划办理）→③《国有土地使用证》（或《建设用地批准书》等土地权属证明，国土办理）→ ④《建设工程规划许可证》（规划办理）→⑤《施工许可证》（建设行政主管部门办理）→⑥《建设工程竣工规划核实通知书》（规划部门办理）。以上证书名称及办理流程在部分地方可能存在差别。
依据与参考：《城乡规划法》第36条、第37条、第38条；《建筑法》第7条。
《吉林省城乡规划条例》（2012年3月1日实施）
第四十九条在市、镇规划区内国有土地上新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，应当按照下列程序办理建设工程规划许可证：
（一）建设单位或者个人持建设工程设计方案、土地使用权证或者土地权属证明文件等材料，向项目所在地市、县城乡规划主管部门提出申请。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划；……。
《长春市城乡规划条例》（2010年6月1日实施）
第四十条第二款 申请办理建设工程规划许可证，应当提交建设用地规划许可证、建设用地批准手续和建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城乡规划主管部门或者省人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。……
问4、【如果没有办理《建设用地规划许可证》，建设工程施工合同是否有效？】
答：无效。如前所述办理流程，如果没有取得《建设用地规划许可证》，根据《城乡规划法》第37条、第38条、第40条规定，根本无法获得《建设工程规划许可证》。所以，如果没有办理《建设用地规划许可证》当属无效。
依据与参考：《城乡规划法》第37条、第38条、第40条；
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法〔2012〕245号
一、建设工程施工合同效力的认定
1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?
发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。
问5、【如果没有办理《施工许可证》是否影响《建设工程施工合同》效力？】
答：不影响。根据《建筑法》第七条的规定，《施工许可证》的办理是在《建设工程施工合同》签订之后，且其是工程开工的法定许可条件，并非规制签订合同行为本身，该规定不属于效力性强制性规定。因此，未取得《施工许可证》不影响合同效力。
依据与参考：《建筑法》第7条、《建筑工程施工许可管理办法》（2014年10月25日实施）第4条第4项、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》法发[2009]第40号（2009年7月7日）第16条；
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法〔2012〕245号（2012年8月6日）
一、建设工程施工合同效力的认定
1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?
……发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。
《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018年6月28日）
3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定？
……发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。
裁判规则：中建六局土木工程有限公司与沈阳永来房地产有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
审理法院：最高人民法院
案号：（2015）民申字第1477号
审判法官：高 珂、汪国献、范向阳
裁判日期：2015年7月22日
裁判规则：《中华人民共和国建筑法》第七条规定的“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，属于管理性强制性规定，并非本院司法解释所规定的“效力性强制性规定”。
问6、【《建设工程监理合同》所涉工程如未取得《建设工程规划许可证》是否有效？《监理合同》与《施工合同》是否都适用不动产专属管辖？】
答：不影响合同效力。《建设工程监理合同》的合同标的为监理服务，而非建设工程本身，其合同性质应为委托合同。因此，建设工程是否办理《建设工程规划许可证》不影响《建设工程监理合同》效力。
关于《监理合同》应适用不动产专属管辖，即应由建设工程所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定的“建设工程施工合同纠纷”并非仅指“建设工程施工合同”纠纷，还包括建设工程施工相关案件如包括：建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷等均适用专属管辖。建议在司法实务中应予注意。
依据与参考：《合同法》第276条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条第2款。
裁判规则1：北京金兰甫房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷申诉、申请民事裁定书
审理法院：北京市高级人民法院
案号：(2017)京民申477号
审判法官：徐东、符忠良、彭红运
裁判日期：2017年5月31日
裁判规则：《建设监理合同》不因涉案工程未取得规划许可证而无效。
裁判规则2：深圳市美达芙装饰工程有限公司与中建二局第一建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷民事裁定书
审理法院：最高人民法院
案号：(2017)最高法民辖30号
审判法官：包剑平、纪力、李盛烨
裁判日期：2017年11月1日
裁判规则：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。
问7、【为什么合同效力补正的时间限定在“起诉前”而不是“一审辩论终结前”？】
答：固定诉讼请求、便于审理。合同效力补正时间限定在“起诉前”主要是便于当事人在启动诉讼时能够提出明确、具体的诉讼请求，并预见诉讼风险及权利义务。同时，也便于人民法院在审理时对合同效力有清楚的判断。
依据与参考：最高人民法院民一庭编著《最高人民法院建设工程施工合同司法解释二》理解与适用第69页。
问8、【当事人“诚信”与合同是否“无效”有关吗？】
答：有关。为啥？最高院说的！但作者认为“无关”。理由是：作者不赞同最高院本条第二款规则。虽然最高院设定此条规则出发点是好的——即“保障市场诚信”及“任何人不能从其不诚信的行为中获利”，其上位法依据主要是《合同法》第四十五条。但本条第二款规则可能涉嫌越权解释。
第一，根据《民法总则》第一百五十三条、《合同法》第五十二条之规定，合同无效与“违法”有关，而与当事人履约是否“诚信”无关。换言之，判断合同无效与否的标准不是哪一方主张权利或者哪一方所谓的履约“不诚信”或“恶意”，而是合同是否违反法律效力性强制性规定。
第二，关于《合同法》第四十五条则是合同“生效”条件，而非“无效”的法定事由，即使阻止效力补正也不应作为判断合同“无效”与否的上位法基础。
第三，关于保障市场“诚信”及“伪信者不获利”问题，无可厚非，但完全没有必要在合同效力规则中处理，而可以在损失赔偿等违约规则中实现。例如可否通过：“发包人能够办理规划审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由主张赔偿损失、不承担违约责任等请求或抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，进一步明确“伪信者不获利”的规则，以充分保障和引导市场诚信。
因此，虽然最高院出于弘扬社会诚信、保护善意当事人的合法权益考虑设定此规则，但亦不应突破法律的基本框架，本条第二款规定作者认为最高院还是有点小任性啊！那么，到底当事人“诚信”与合同“无效”是否有关呢？你懂的！！！
依据与参考：《民法总则》第153条、《合同法》第45条、第52条；
《最高人民法院民一庭负责人就<解释二>答记者问》
记者：《解释》对保护市场诚信有什么针对性的举措？
答：当前我国社会诚信建设取得了较大的成绩，但仍存在不足。在建设工程施工合同纠纷案件中，有的当事人恶意不办理相关审批手续或者登记手续，导致合同不能继续履行，或者以此为由向人民法院起诉请求确认合同无效，企图通过不诚信行为谋取不正当利益。人民法院始终重视在建筑市场弘扬诚实守信的良好风气。《解释》第2条第1款规定，发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，其与承包人签订的建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。同时，该条第2款又规定，发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。最高人民法院希望通过这条解释逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。人民法院将始终高举诚实信用这面旗帜，保护善意当事人的合法权益，绝不允许当事人从不诚信行为中谋取不当利益！
编辑/一意