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等同侵权是指，以基本相同的手段实现相同的功能达到相同的效果。在专利侵权诉讼中，权利人为了扩大专利保护范围而往往主张“等同侵权”。 司法实践中，经常对“基本相同的手段”、“ 实现相同的功能”、“ 达到相同的效果”等发生混淆。为此，有必要对等同侵权相关法律问题进行探析。

一、相关法律规定

《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》（法释〔2015〕4号）第十七条规定：专利法第五十九条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第六条规定：专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。

二、相关司法裁判

1、“本案专利权利要求书在叙述玻璃纤维布层数时，明确使用了“至少二层以上”这种界限非常清楚的限定词，说明书亦明确记载玻璃纤维布筒的套叠层“可以少到仅两层”，故在解释权利要求时，不应突破这一明确的限定条件。”的认定

在仁达建材厂诉新益公司专利侵权纠纷案中，法院认为：根据《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。由于本案专利权利要求书在叙述玻璃纤维布层数时，明确使用了“至少二层以上”这种界限非常清楚的限定词，说明书亦明确记载玻璃纤维布筒的套叠层“可以少到仅两层”，故在解释权利要求时，不应突破这一明确的限定条件。

应当认为，本领域的普通技术人员通过阅读权利要求书和说明书，无法联想到仅含有一层玻璃纤维布或者不含玻璃纤维布仍然可以实现发明目的，故仅含有一层玻璃纤维布或者不含有玻璃纤维布的结构应被排除在专利权保护范围之外。否则，就等于从独立权利要求中删去了“至少二层以上”，导致专利权保护范围不合理的扩大，有损社会公众的利益。

其次，本案专利中玻璃纤维布层数的不同，不能简单地认为只是数量的差别，而是对于筒体构件的抗压能力、内腔容积以及楼层重量具有不同的物理力学意义上的作用。筒管部分含有“至少二层以上”玻璃纤维布，在增强抗压能力、减轻楼层重量、增加内腔容积方面达到的技术效果应优于筒管部分仅含“一层”玻璃纤维布的效果。

应当认为，仅含“一层”玻璃纤维布不能达到含有“至少二层以上”玻璃纤维布基本相同的效果，故被控侵权产品筒管部分在水泥无机胶凝材料中夹有一层玻璃纤维布不属于与专利相应技术特征等同的特征，更不是相同特征。因此，被控侵权产品亦没有落入专利权的保护范围。

2、“如果被控侵权技术方案缺少权利要求记载的一个或者一个以上的技术特征，或者被控侵权技术方案有一个或者一个以上的技术特征与权利要求记载的相应技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术功能或效果的变劣，不应考虑。”的认定

在申请再审人张建华与被申请人沈阳直连高层供暖技术有限公司、二审上诉人沈阳高联高层供暖联网技术有限公司侵犯实用新型专利权纠纷案中，法院认为：人民法院在判断被控侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，应当将被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征进行对比。

如果被控侵权技术方案缺少权利要求记载的一个或者一个以上的技术特征，或者被控侵权技术方案有一个或者一个以上的技术特征与权利要求记载的相应技术特征不相同也不等同，人民法院应当认定被控侵权技术方案没有落入专利权的保护范围。被控侵权技术方案是否因缺少某专利技术特征而导致技术功能或效果的变劣，不应考虑。

本案中，被控侵权技术方案缺少“高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置”专利中的“内设有环绕螺纹导向板的杯状水封罐”技术特征，也缺少“高层建筑无水箱直连供暖系统的阻旋器”专利中的“内设有成‘十’字直排列的止旋板”技术特征。此外，被控侵权技术为本案中的“上壳体上部设有逆止排气阀”与“高层建筑无水箱直连供暖的排气断流装置”专利中的“—亡壳体上边有方便可拆的呼吸室兼盖板”相比，在手段、功能、效果上不属于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定的“基本相同”，不构成等同特征。

3、“涉案专利权利要求1中竖直面为四边形的技术特征与被诉侵权产品的竖直面为五边形的技术特征不构成等同特征，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。”的认定

在孙希贤、江西省园艺城乡建设集团有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督案中，法院认为：《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款规定：“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”

本案中,涉案专利权利要求1具体为:“特殊绿化砌块，包括基体（1）、以及组成基体的N个六面体（2）和M个六面体（3），其特征在于：六面体（2）的竖直面（4）构成基体（1）的竖直面，六面体（3）的上下表面和水平面的夹角小于90度且垂直连接在六面体（2）的竖直面上构成基体（1）的斜上表面（5）和斜下表面（6）；所述的基体相互垒砌连接，其竖直面和斜上表面、斜下表面形成内低外高的种植孔。”

可见，涉案专利权利要求1中基体的竖直面即为六面体（2）的竖直面，该竖直面为四边形，在基体相互垒砌连接时，其上、下水平支撑面相互对应完成垒砌，竖直面支撑效果较好，垒砌后的绿化体重心比较平稳。而被诉侵权产品同样为一种绿化砌块，其与涉案专利权利要求1相对应的竖直面为五边形，在砌块相互垒砌连接时，其上、下水平支撑面的接触面积相比于四边形被大大缩小，导致其重心不稳，难以达到涉案专利权利要求1的技术效果。

故涉案专利权利要求1中竖直面为四边形的技术特征与被诉侵权产品的竖直面为五边形的技术特征不构成等同特征，被诉侵权产品未落入涉案专利权利要求1的保护范围。一、二审法院对此认定正确，孙希贤相关申请再审理由不能成立。

4、“不应仅因两者属于同类产品而要求达到基本相同的效果就认定为构成等同侵权。”的认定

在于四季、大城县李庄子顺达聚氨酯发泡设备厂二审案中，法院认为：关于是否构成侵权。本案中于四季主张顺达设备厂构成侵权的主要证据是一审法院组织双方现场勘查时的现场比对笔录和相关照片，二审庭审中涉案双方对一审法院查明的涉案专利与被控侵权产品的差异确实存在的客观事实均无异议，只是于四季认为上述差异虽然存在，但应属于构成等同侵权，因此双方关于该问题的主要争议在于是否构成等同侵权。

首先，关于于四季在上诉状中所述“顺达设备厂自认两专利权利要求1技术特征构成等同”。经查看于四季提交的专利无效相关文件，本案被上诉人顺达设备厂并未对于四季的其他专利提出过宣告无效请求，于四季所述提出宣告无效请求的当事人应是另案中的大城县利德防腐保温设备有限公司，因此于四季该项主张没有事实依据。

其次，根据专利法的相关规定，实用新型专利是指对产品的形状、构造或者其结合所提出适于实用的新的技术方案，因此涉案专利作为实用新型专利，其较之现有产品的创新所在应是产品的形状、构造或者其结合，在本案中，被控侵权产品与涉案专利相比，缺少通透开槽及开槽中设置的导向架等部件，在外观构造上存在明显区别，在制作工艺和部件构成上也存在不同，采取了与涉案专利相比更简化的直接固定连接丝杠升降机的方式，这种连接方式既不属于基本相同的手段，也不属于本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想的情形，应属于区别于涉案专利的新的技术方案，不应仅因两者属于同类产品而要求达到基本相同的效果就认定为构成等同侵权。

最后，关于于四季在上诉状中写明的一审法院直接认定财产保全已经解封等事实存在错误的主张。从顺达设备厂提交的石家庄中级人民法院（2015）石民五初字第325-1号民事裁定书来看，另案的财产保全解封裁定早于本案的财产保全裁定，因此一审法院认定另案财产保全已经解封并无不当。综上，被控侵权产品与涉案专利存在上述不同，也不构成等同，并未落入涉案专利的保护范围，不构成实用新型专利侵权。

5、“被诉侵权产品“轴连接”的技术方案达不到与涉案专利“轴承连接”基本相同的效果，未落入涉案专利权的保护范围”的认定

在程恩广、宁波高新区汇富科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督案中，法院认为：程恩广在涉案专利确权程序的口头审理过程中，确定其权利要求1中“所述的第二连接件（61）为双层对称结构，第一连接件（31）位于第二连接件（61）的两层之间，并与第二连接件（61）轴承连接”限定为“轴承连接”，并明确陈述“涉案专利采用轴承连接可以减少连接件之间的摩擦系数，保证回转精度，提高滑板车收折和展开的精度，同时减小磨损，加强安全性，因而具有创造性”。

显然，程恩广在无效宣告请求审查程序中对“轴承连接”这一技术特征进行了明确限定，并据此主张该技术特征“具有创造性”。而被诉侵权产品直接通过轴贯穿两个连接件，没有使用轴承支撑机械旋转体，不能达到程恩广所称涉案专利轴承连接基本相同的上述效果。因此，二审判决认定被诉侵权产品“轴连接”的技术方案达不到与涉案专利“轴承连接”基本相同的效果，未落入涉案专利权的保护范围，并无不当。程恩广关于涉案专利“轴承连接”与被控侵权产品“轴连接”属于等同技术特征的再审申请理由不能成立。

三、实务思考

根据《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》（法释〔2015〕4号）第十七条的规定，专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。因此，“等同原则”的适用在专利侵权诉讼中就显得尤为重要。

1、等同原则的政策性功能

等同原则的政策性功能主要有以下两项：第一项是因为申请人很难运用无比准确的词汇去表达其专利的技术方案及技术特征；第二项是使专利的保护范围可以覆盖至因科技进步而带来的微小变化。

2、等同原则的具体适用

等同特征，可以是权利要求中的若干技术特征对应于被诉侵权技术方案中的一个技术特征，也可以是权利要求中的一个技术特征对应于被诉侵权技术方案中的若干技术特征的组合。基本相同的手段，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在技术内容上并无实质性差异。基本相同的功能，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所起的作用基本相同。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他作用的，不予考虑。

基本相同的效果，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在各自技术方案中所达到的技术效果基本相当。被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征相比还有其他技术效果的，不予考虑。在判定是否构成等同侵权时，对手段、功能、效果以及是否需要创造性劳动应当依次进行判断，但手段、功能、效果的判断起主要作用。

3、“禁止反悔原则”对等同原则的限制适用

在专利授权实践中，专利申请人往往通过对权利要求或说明书的限缩以便快速获得授权，但在侵权诉讼中又试图通过等同侵权将已放弃的技术方案重新纳入专利权的保护范围。为确保专利权保护范围的安定性，维护社会公众的信赖利益，专利制度通过禁止反悔原则防止专利权人上述“两头得利”情形的发生。故此，专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不应支持。

一般情况下，只有权利要求、说明书修改或者意见陈述两种形式，才有可能产生技术方案的放弃，进而导致禁止反悔原则的适用。在专利授权或无效宣告程序中，专利权人主动或应审查员的要求，可以通过增加技术特征对某权利要求所确定的保护范围进行限制，也可以通过意见陈述对某权利要求进行限缩性解释。禁止反悔原则适用于导致专利权保护范围缩小的修改或者陈述。

4、等同原则的自由裁量空间

笔者认为：（1）发明的等同原则适用相比实用新型要宽，对实用新型等同原则的适用要特别谨慎；（2）对于体现发明点的技术特征要严格适用等同原则，而非体现发明点的技术特征可以相对较宽；（3）上位概念的技术特征要严格适用等同原则，而下位概念的技术特征可以相对较宽。

编辑/董唯唯