文/刘 进  中国核工业中原建设有限公司

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反思《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

2018年10月29日，最高人民法院审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“建工司法解释二”），2019年1月3日，最高人民法院发布《建工司法解释二》，并将于2019年2月1日起施行。《建工司法解释二》自2012年立项以来，历经十次修改，最终在万众期待中横空出世，对于促进建筑市场健康发展，依法保护当事人合法权益具有重要意义。

作为建设施工企业，我们对《建工司法解释二》在规范黑白合同结算、合同无效后的损失分担、司法鉴定、工期、建设价款优先受偿权、实际施工人权利救济等方面作出的规定，表示欢迎，填补了司法实践中建设工程施工合同纠纷适用法律方面的空白，对统一司法裁判无疑起到了至关重要的作用。但研读《建工司法解释二》条文后，仍对适用该解释存在一定的疑问。现抛砖迎玉，以求读者赐教，不胜感激。

 一、合同效力问题

（一）《建工司法解释二》第二条第二项规定，发包人能办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。对该规定的司法解释精神，我们认为，有突破上位法之嫌。

《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一项规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。

该项规定中的“应当”界定为效力性强制性规定，现已无争议。但我们认为，既然是否办理建设工程规划许可证是影响建设工程施工合同法律效力的重要情形之一，那么《建工司法解释二》第二条第二项就存在通过解释法律突破上位法对合同效力认定的情形。

合同效力系国家意志对当事人达成的合意所进行的一种价值判断，体现国家的意志和社会利益。导致合同无效最直接的因素就是合同具有违法性，是国家主动对无效合同的干预。若依凭合同当事人是否存在主观过错来认定合同是否有效，显然与法理、成文法精神相悖。从该规定的反向推定来看，发包人确实存在客观无法办法的情形，是否可以推定合同有效？换言之，只要发包人不存在主观过错情形，就可以径直认定合同有效？

就通常法理而言，合同具备法律效力应同时具备以下要件：1.当事人具备行为能力；2.意思表示真实；3.不违反国家利益、社会公共利益和公序良俗。

未办理建设工程规划许可证系违反国家利益和社会公共利益，进而导致建设工程施工合同效力构成存在先天性缺陷。从反向看，承担缔约过失法律责任的构成要件为在缔约过程中违反了诚实信用原则义务，导致另外一方损失，且两者之间存在因果关系。就该构成要件而言，发包人“应办理而未办理”属违反诚信信用原则，恰好符合合同无效后的缔约过失法律责任构成要件。

据此，我们建议，不能以发包人应办理未办理之主观情形认定施工合同是否有效，否则有突破法理和法定法之嫌。假若《建工司法解释二》确实需要周延地保护到施工企业的利益，通过合同无效后的缔约过失法律责任承担完全可保护施工企业的利益，随着司法实践的丰富与理论的不断发展，信赖利益突破履行利益已逐步得到理论界和司法界的认可。在此情形下，可推定发包人具有全部过错，承包人可获得边际足够大的信懒利益。

（二）《建工司法解释二》第三条规定，建设工程施工合同无效后的损失赔偿问题。对合同无效的法律后果，《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

前述两部法律对合同无效后法律后果要承担缔约过失法律责任作出了明确的规定，若在《建工司法解释二》中再另行规定，是否存在赘述，值得商榷。此外，合同无效后的损失承担的诉讼时效计算问题，在理论界和实务界亦一致争论不休，有必要需在司法解释中予以明确，否则容易导致司法裁判不统一。

 二、黑白合同问题

（一）《建工司法解释二》第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”。

该规定实际上与《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标文件的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定精神相悖。按照第四十六条规定，发包人与承包人应当按照招标文件、投标文件签订中标合同。双方当事人不应在签订中标合同中在进行磋商，试图变更招标文件、投标文件约定的内容。

《中华人民共和国招标投标法》的立法目的主要是规范招标投标秩序，保护潜在投标人、投标人及中标人的利益，不允许明招暗定或串通投标行为。因此，若在招标文件、投标文件、中标通知书之外，再行洽商中标合同，无疑是对招标投标秩序的违反。据此，笔者认为，当事人签订的建设工程施工合同内容应当与招标文件、投标文件、中标通知书等内容全面一致，而非在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等要素外，允许前述文件不一致。

（二）《建设工程司法解释二》第九条，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

我们认为，该规定存在三个方面的争议：

1.若强制性招标工程发生客观情况难以预见的变化，是否可以另行签订建设工程施工合同？依该规定语境推演，给我们的文义解释是不可以。

2.既然招标投标是一项严肃的市场行为，关系招标投标市场秩序，不能区分强制招标或自愿招标行为，换言之，即便是自愿招标行为，亦应遵守招投标市场秩序，维护招标投标法的目的。

3.客观情况变化之认定会给司法裁量权留下空间，进而会出现裁判不统一。

 三、建设工程价款优先受偿权

（一）《建工司法解释二》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算”。

该规定在实践中会存在以下争议：

1.应当给付建设工程价款时间是否引致《建工司法解释一》第十八条之规定。

若是，那么如何解决实务中建设工程价款支付的不同类型。如建设工程质量保修金，是否可在质量保修期届满后6个月内主张建设工程价款优先受偿权？如建设工程价款竣工后分期支付，是否可在最后一期届满后6个月主张建设工程价款优先受偿权？更有甚者，如支付进度款，是否可在应支付进度款届满后6个月内主张建设工程价款优先受偿权?导致争议原因之一在于建设工程价款是特指竣工结算价款还是不作区分的工程建设价款？

2.未对建设工程价款优先受偿权与消费者的物权期待权优先顺序进行明确，导致实务中存在大量的执行异议之诉，进而影响法律判决文书的稳定性。

消费者的物权期待权涉及到居住权，建设工程价款优先受偿权涉及到建设工人的生存权，两种类型权利均关涉尊严权。于此情景，建设工程价款优先受偿权与物权期待权就会发生冲突。尽管《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》均对两者作出了价值判断。但实务中，可能会出现发包人与消费者恶意串通虚构买卖合同事实，以图阻却施工企业建设工程价款优先受偿权。据此，立法机关和司法解释机构应及时对此问题作出价值判断。另外，诸如租赁权等均会造成建设工程价款优先受偿权救济渠道受阻。

（二）建设工程价款优先受偿权行使的方式未作规定。

到底是以诉讼、仲裁等法律程序主张权利，抑或施工企业发送函件亦可主张权利，实务中均不同程度得到认可。我们认为，《建工司法解释（二）》应对此作出规定，便于施工企业寻找权利救济渠道。

（三）《建工司法解释二》第二十三条规定，“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。

依据该规定，我们认为，在司法实践中，对损害建筑工人利益的认定，部分法院会以司法结果为导向作出不同的认定。因为，建设工程价款中的劳务费用占了20-30%比例，就通常理解来看，施工企业均可以损害建筑工人利益为由抗辩放弃或限制建设工程价款优先受偿权。

（四）既然《建工司法解释一》与《建工司法解释二》均支持实际施工人主张工程款权利，那么为何《建工司法解释二》不支持实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，理据何在？

四、代位权问题

《建工司法解释二》第二十五条规定，“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。

确实，该规定畅通了实际施工人权利救济渠道，亦符合法理精神，有成文法之规定依据。但该规定在实务中可能会存在好看不好用的嫌疑。理由如下：

1.发包人以工程债权不确定抗辩债权人代位权不成立。

2.发包人与转包人、违法分包人恶意串通制造证据抗辩债权人代位权不成立。

3.实际工程人举证难。

4.发包人会以工期、质量存在瑕疵为由抗辩债权人代位权不成立。

5.入库原则是否形成统一观点。

6.发包人恶意破产导致代位权诉讼纳入债务人资产用予破产清偿，等等。

我们正在最高人民法院提起的债权人代位权诉讼就遇到诸多上述问题，导致权利救济效果难以落地。

五、其他问题

（一）《建工司法解释二》第十二条规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。

依据该规定，实务中，工程漏项部分未被包含在结算协议书中，施工企业另行主张且申请鉴定，人民法院是否准许？

（二）《建工司法解释二》第四条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

依据连带责任的法律依据，不外乎由债的加入、连带保证担保、侵权、合伙、联营等法律制度规范，于此情景，该规定要求挂靠方与被挂靠方对质量承担连带责任的法理或法律依据何在？难道是法律拟订？

（三）《建设工程司法解释二》条文布局归类不协调。建议将F1、F2、F3、F9、F10、F11等条文可归结为同一或相似类型化问题。

编辑/一意