作者 曾立

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合同法第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”该规定系合同法关于先履行抗辩权的基本规定。合同履行实务及诉讼实务中该规定被广泛运用。从诉讼实践来看，错误适用先履行抗辩权及应适用而未适用在先履行抗辩权的情形并不少见。

本文系笔者结合合同履行实务及司法实践，对在先履行抗辩权适用中的常见错误进行解析、纠正，并提炼出此类案件处理中可以考虑的诉讼策略。希望对涉及该项业务的同仁有所启发，错漏之处请指正。

一、构成要件简述

先履行抗辩权的适用前提及要件，理论层面一般可以简单将其概况为：双务、有偿、有先后，先履行一方未履行。该概述防范基本概况了合同法关于先履行抗辩权的基本形式要求。但从实务层面而言，还需要补充三个要素：

1.合同有效；

2.属于同一合同法律关系；

3.存在对应给付关系。

从实务中的常见纠纷情况来看，涉及上述三个要素适用的情况最为多见。下文将详述其含义及适用问题。

二、常见错误认识的实务解析及诉讼策略引导

 下面结合司法判例就实务中对先履行抗辩权的错误认识或错误操作就行解析，以期得出更为有效的诉讼策略。

（一）合同已经无效，还要再主张先履行抗辩权

先履行抗辩权的行使的基础是当事人之间存在合法有效的合同关系。在合同无效的情况下，当事人的合同权利并不存在，相应的合同义务也不存在，因而也就不产生履行抗辩权的问题。

注意这里的合同效力问题不仅涉及合同整体无效，还涉及合同部分无效的情形。实际上先履行抗辩权对抗的是当事人一方对另一方提起的违约之诉。在合同无效的大前提下，被告与其先履行抗辩权维护自身权益往往不如直接提起合同无效抗辩更能对抗对方当事人的违约之诉。

（二）先履行抗辩权所涉债务是否必须属于同一法律关系

这是一个在司法实践中存在争议的问题。例如海南省三亚市中级人民法院（2018）琼02民终351号民事判决书，即认为，“该条文（合同法第六十七条）仅规定双方需互负债务，并未限制互负债务应属同一法律关系，一审法院认定行使先履行抗辩权的前提是双方债务属同一法律关系不当，本院予以纠正。”而浙江省绍兴市中级人民法院在（2015）浙绍商终字第1212号判决书中则认为，“依循法理以及法律规定，先履行抗辩权之行使的前提在于法律关系的同一性”。根据笔者的案例查阅情况来看，支持先履行抗辩权条款适用同一法律关系为前提的案例多于不以此为前提的案例。

笔者认为，先履行抗辩权的适用前提中应当包括同一法律关系的要求，理由简述如下：

1.合同法第六十七条是在同一法律关系的语境下进行的阐述；

2.多个法律关系的同时适用将导致在先后履行顺序的审查上法院无所适从；

3.可能导致当事人仅对同一合同关系进行先后履行约定无实际意义。

从诉讼策略的角度而言，提出适用同一法律关系为适用前提的一方，在开庭前最后准备一些当地法院关于支持该项主张的相关案例。在开庭时，对方当事人如果主张非同一法律关系的先履行抗辩，则在阐述法律意见的同时可以一并提交该类案例供合议庭参考。

（三）对非义务主体提起先履行抗辩

实务中有的当事人由于对合同义务主体的错误认识，导致其对非合同义务的履行主体提起先履行抗辩。此种情况往往也涉及先履行抗辩不适用于非同一法律关系的问题，但更多的情况是当事人在对合同义务主体的认知上也存在基本的认识错误。因此法院一般可以直接依据合同相对性原理或义务主体的确定规则，驳回当事人提出的先履行抗辩。

例如，融资租赁法律关系中，保证租赁物质量实际主体系出卖人而非出租人。承租人因租赁物质量问题可以向出卖人主张权利，甚至也可以向出租人主张质量损害赔偿。但从权利对应关系的角度而言，承租人不能以先履行抗辩权为由拒绝出租人对承租人的租金主张。【参考案例：最高人民法院（2016）最高法民申204号民事裁定书（点击蓝字，查看无讼案例）】

再如，物业公司受开发商委托从事开发商所出售房屋的保修义务。实务中，有的当事人在此情形下因房屋质量瑕疵，物业公司未履行保修义务为由主张先履行抗辩权，进而不交纳物业服务费。虽然物业公司受托对业主进行房屋维修，但该义务并非物业服务合同的约定内容。即，房屋保修义务与物业服务义务分属于不同合同主体的两个不同的合同关系之下，因而无从论述履行义务的先后问题，故而不能适用合同法关于先履行抗辩权的规定。【参考案例：山东省高级人民法院（2016）鲁民申161号民事裁定书（点击蓝字，查看无讼案例）】

（四）先后履行顺序可否依据交易习惯确定

实务中不少合同在先义务的约定并不明确，需要结合合同条款的约定甚至交易习惯进行综合分析才可以得出。此方面无论对于原告代理人还是被告代理人均应当引起足够的警惕。

例如，某房屋买卖合同约定：“买卖双方同意以银行按揭方式付款。并约定在银行预审通过后，支付首付款12万元，剩余房款27万元申请银行按揭，待银行批复后5日内办理房产证过户手续，并于银行放款当日将余款付给卖方。”该约定中的首付款12万元的支付时间虽然并未明确约定，但从剩余房款27万元的支付时间及房屋买卖的一般交易习惯可以得出，该笔12万元首付款的支付时间应当在房产过户之前。据此，如果买方未能在房产过户之前完成首付款支付义务，则卖方有权不履行过户义务。【参考案例：山东省济南市章丘区人民法院（2017）鲁0181民初1066号民事判决书（点击蓝字，查看无讼案例）】

（五）错误认识对应给付关系的内容

合同法第六十七条所规定的合同先后履行顺序仅是构成先履行抗辩权的要件之一，在司法认定中，法院还需要对当事人提出的不履行合同义务的内容是否存在对应给付关系进行认定。

实务中经常存在错误认识对应给付关系的情形。虽有先后履行顺序，但在先的合同义务无法与后履行义务形成对价。例如，合同约定卖方先开具发票，买方再支付货款。但卖方由于迟迟无法获得买方明确的付款意向，而未敢提前开具发票，或者买卖双方对卖方发票是否已经交付买方产生争议。纠纷发生后，买方又以卖方未开具发票为由拒绝付款。此业务中发票开具与货款支付无法形成合同对价关系，因此不能作为买方拒绝支付货款的合法理由。

再如，租赁合同关系中，出租人交付租赁物与承租人交付租金构成对应给付关系。在出租人未交付租赁物的情形下，承租人有权据此行使履行抗辩权不支付租金。出租人如果已经交付租赁物，只是存在交付租赁物延迟的情形下，承租人有权向出租人主张延迟交付租赁物的违约责任。但是该违约责任与租金支付不能形成不能构成对应给付关系，即，承租人据此主张不支付或少支付租金的，法院不予支持。【最高人民法院（2015）民申字第55号民事裁定书（点击蓝字，查看无讼案例）】

（六）先履行抗辩的顺延履行期限

此种情况多发生于当事人适用合同履行抗辩规定后又继续履行合同的情况。实务中先履行义务方发生延迟履行的，后履行一方可以先履行抗辩权为由做相应的顺延履行。此时顺延履行的期限并非一定要与先履行义务一方的延迟履行期限完全一致，双方另有约定的除外。司法实践中，顺延履行的期限只要保持在合理范围内即不构成违约。【参考案例：最高人民法院（2015）民申字第3229号民事裁定书（点击蓝字，查看无讼案例）】

从诉讼实务角度而言，提起先履行抗辩的一方可以就顺延履行的合理期限做相关举证以证明该顺延期限的合理性。从合同履行风险的角度而言，拟通过先履行抗辩权做暂停履行的一方应当注意启动履行的合理期限。合同中对顺延履行有约定的，一般应当以约定为准，但如果适用合同约定的顺延履行明显不符合常理的，可以合理期限为准。

（七）法院可否主动适用先履行抗辩权

实务中有人认为，先履行抗辩权是当事人的一种抗辩主张，在当事人未主动提起该项包含先履行抗辩权主张的情形下，法院不可以主动适用该主张裁判案件。此种观点将先履行抗辩权与民事诉讼程序中的答辩权进行了混淆。前者是在合同履行过程中，当事人拒绝履行的一种合法事由，后者是在民事诉讼程序中当事人对对方当事人所提诉讼请求的抗辩。

在民事诉讼程序中，即便当事人未直接提出先履行抗辩权这一法律概念，但其在合同履行过程中实际实施了先履行抗辩权所对应的行为的，仍然不能否定其行为的先履行抗辩权的性质。法院在适用法律时仍然可以适用先履行抗辩权的规定。【参考案例：山东省高级人民法院（2014）鲁民申字第710号民事裁定书（点击蓝字，查看无讼案例）】

因此在诉讼实务中，一方当事人仅以对方当事人未在诉讼程序中提起关于先履行抗辩权的主张为由认为法院不应当主动适用合同法第六十七条的，无法获得法院的支持。

三、谨慎操作先履行抗辩权，准确认识该权利的策略意义

诉讼实务中，存在需要被告提起先履行抗辩权的情形往往发生于原告起诉被告违约，而被告有理由认为原告存在先违约的情况。虽然诉讼程序对当事人均是公平对待的，但对于被告而言，原告既然发起对被告诉讼，则一般对自身是否存在对应的违约情形已经进行了自我审查。

此种情形下，被告通过先履行抗辩权进行抗辩时则需要在证据准备及延迟履行合理性方面做好充分的证据准备，甚至案例准备。另外需要注意的是，先履行抗辩权仅是当事人规避违约责任的一种方式。此方式应当结合反诉程序、诉讼保全程序等诉讼程序综合考量，进而在应诉前确定对自己更为有利的诉讼方案。

编辑 贺原榛