根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”也即，企业对于解除员工的劳动合同的原因负有举证责任，然而证据的采信和认定除了法律上的证据规则外，法官的自由裁量权也起着重大影响，存在很大的不确定性。因此因证据不足导致企业以严重违纪为由解除劳动合同后败诉是司法实践重要的一个原因。以下同样通过实务案例的方式，讲讲企业在证据认定中的问题以及司法实践中法院对证据的采信和认定的共性特征。

【案例1】企业以员工睡觉为由解除劳动合同被认定违法

杨某为某纺织品公司员工。根据公司方的描述，2016年5月12日凌晨，公司巡查时发现杨某横睡在黄线作业区推车面上。因为推车上有滚动滑轮，存在自主移动或受外力不定向移动的风险，而不远处即有一重达20KG的拷边机，在外力作用下拷边机有倾倒风险。因杨某双腿搭在推车边缘，处于拷边机倾倒下方的有害区域，若拷边机和推车发生碰撞并倒下，将会砸中杨某。而杨某此时正处于睡眠状态，没有自我保护的第一反应，万一事发后果极为严重，有重大风险。因此情急之下，巡查人员叫醒了处于熟睡中的杨某，予以批评教育，并拍了几张现场的照片。此后，公司以杨某违反《员工手册》第八章B-11款“蹲、坐、靠、躺在生产材料、设备等上的行为”及C-11款“在工作场所内睡觉的”为由，解除了杨某的劳动合同。

后杨某不服提起劳动仲裁及诉讼，仲裁阶段，纺织公司提交了拍摄的现场照片证明杨某睡觉，纺织公司得以胜诉，但随后一审阶段纺织公司败诉，二审中，纺织公司主张杨某在仲裁阶段已承认有睡觉的事实，因为在杨某的申请书中有“当天身体不适”等表述。

二审法院经审理后认为，“从杨某的手势和姿势来看，无法体现其处于熟睡的状态，而‘睡觉’应当是某一个时段持续的状态，照片中无法对此予以体现。……根据服装公司制订的员工手册的规定，‘蹲、坐、靠、躺在生产材料、设备等上的行为’属于B类违纪行为，对应的处罚应当是记过一次。”以及“杨某仲裁申请书中陈述了其当天身体不适，纺织公司以上班睡觉为由开除了杨某，从该陈述中亦无法推测杨某对于睡觉行为予以承认。”因此，法院最终认定公司未有充分证据证实杨某上班时间睡觉，不构成严重违反公司规章制度，公司违法解除合同。

【败诉原因】

本案属于司法实践中如何认定证据非常典型的案例，具有很强的代表性。对于企业而言，其工作人员在现场看到了员工睡觉，并且还进行了拍照取证，也算是具有一定的证据意识了，但很遗憾的是最终依然败诉。

究其原因，本案不能仅归结为司法实践中法官的倾向性问题，而更多的是企业对于证据常识的欠缺。就本案而言，首先是企业未有证据应与所希望证明的事实应有一一对应关系的意识，其次很多企业缺乏对法律事实和客观事实的概念的了解，也不知晓在司法程序上，重要的是法律事实而非客观事实。

关于证据应与所希望证明的事实一一对应，如本案中所示，在员工醒来后，从照片上所显示的内容而言，其能对应的是员工躺在推车上，而不能证明员工在睡觉。同样的，员工陈述“当天身体不适”，可能可以据此推论说员工有睡觉的可能，但无法证实员工睡觉，因此，法院最终认定了纺织公司证明杨某上班睡觉的证据不足。以上分析，对于法律专业人士可能是比较好理解的，但对于非法律专业人士，可能难以接受，而实践中，大多数企业做解除劳动合同的决定是由人力资源部或企业负责人等非法律专业人士做出，未有律师等专业人士的介入，因此才有了最终的败诉。

除了欠缺以上意识外，另一个原因在于很多企业管理者和人力工作人员并不了解法律事实和客观事实的差异，法律事实即依据证据能够证明的事实，客观事实是客观上的事实，二者之间往往是有重大差异的。非法律专业人士往往看重的是客观事实，而案子一旦进入司法程序，司法机关考量的是法律事实，至于客观事实如何，能做的只能由企业方尽可能去证明，但很多案子是无法还原客观事实的。但如果不能还原客观事实，法律事实又对自己不利，此种情况下非法律人士通常难以理性的接受这个结果的，甚至会有司法不公的感觉，此种情况，很多企业还是会做出解除合同的决定，而这也是很多案件企业败诉的重要原因。

但理性角度而言，部分案件证据不足时，企业能做的只有理性的接受并恰当的处理，比如笔者整理案例时发现的另外一个案例，公司主张某员工在其主管办公室与主管发生打架，但因为办公室环境密闭，无人看到全程，尽管主管眼镜有损害、手有稍微擦伤，但员工坚决否认和主管有打架，但企业依然解除了该员工的劳动合同。进入司法程序后，因为只有主管一人作为证人，其又是案件当事人，证言未被采信，最终认定该员工未打架，企业败诉。类似案件中，相信大多数企业也难以接受该结果，但从法律上而言，其也算一个合理合法的判决。

【应对策略】

基于上述分析，笔者以为，尽管表面上类似的案例是因证据不足败诉，但背后更主要的是证据意识的欠缺和证据知识的不足。因此，从应对策略上而言，首先第一步应该是加强证据意识和证据知识，特别是证据意识，当有类似案件发生时，应有意识的考虑证据是否充分问题。

其次，应对证据的充分性进行一定程度的评估，鉴于证据的认定和采信是非常专业的工作，因此建议最好由专业人士介入进行评估。

第三，除了证据意识和评估外，还有很重要的是类似案件中，企业应尽早的收集证据。根据笔者的执业经验来看，员工违纪行为收集证据的及时性极为重要，很多案子在违纪初期，因为员工毕竟犯了错误，通常会有愧疚感，此时如果通过手段及时取证，其效果将明显优于后期，特别是一旦发生争议，想取证几乎已不可能。

因此，企业应有有意识尽早取证，而且书证效果大于其他证据，尽可能让员工写书面的检讨、悔过书、情况说明等等，若员工实在抗拒，即便通过谈话录音的方式也是有效的证据。碍于篇幅所限，本文无法深度阐述如何取证的技巧，但笔者强烈建议取证时即可由专业律师或法务人员介入，因为很多诉讼案件最终败诉都是由于证据不足造成的，前期取证不充分，很可能就已经注定了案件的走向。

【案例2】整个团队违规是否表明其主管也违规？

徐某是某外资银行经理，负责贷款办理事务，根据银行的贷款办理流程，若客户能提供更多的消费发票，则可以提高贷款的通过率，但银行员工是严禁代客户提供发票的。2014年11月，外资银行以徐某严重违反规章制度为由解除了徐某的劳动合同，其理由之一即为“向客户提供非公司允许的服务，即代客户提供消费发票。”

徐某不服，提起劳动仲裁及诉讼，庭审中，为证明徐某存在代客户提供消费发票，外资银行提供了这样三份证据：1、徐某手写的账号字条，即“XXXXXXXXXXXXXXX3014农行叶某”；2、申请了徐某团队成员证人张某、王某等到庭作证；3、提供了徐某与与张某之间的微信聊天记录。意图用三份证据组成的证据链证明徐某所领导的整组人员违规代客户提供消费凭证，且均在徐某授意引导下进行，为客户提供消费凭证所产生的相关费用也是转入徐某指定的账户，即“XXXXXXXXXXXXXXX3014农行叶某”。徐某答辩表示其手写的“XXXXXXXXXXXXXXX3014农行叶某”是当时其同事张某在与他人通电话时替其作个记录，不能说明是用于购买发票的账户，更不能证明是徐某授意证人购买发票。

法院审理后认为，外资银行提供的证据仅证明徐某所领导的团队成员存在违规代客户提供消费凭证（发票），但未能提供证据证明徐某存在违规代客户提供消费凭证之行为。

对于外资银行提供的证据，法院认为，因为证人本身存在违规行为，且与本案有利害关系，不能作为认定案件事实的依据。而外资银行上海分行提供的微信聊天记录截图，无法与原始记录核对，徐某对真实性不予认可，故而也不能单独作为认定案件事实的依据。手写账号字条等其他证据本身内容均无法形成证据链证明徐某存在违规代客户提供消费凭证之行为，或徐某授意下属员工为客户代开消费凭证之行为。

因此，外资银行提供的相关证据未能形成较为完整的证据链证明徐某授意下属员工为客户代开消费凭证之行为，故外资银行上海分行以此认定徐某严重违纪，继而解除劳动合同依据不足。

【败诉原因】

本案中所涉的公司为某跨国的外资银行，通常对于此类企业而言，其内部的操作相对正规和完善，如本案中所示，其提供的证据已经多于一般企业，而且一定程度上而言，也可以视作组成了一个证据链。但很遗憾的是，本案企业最终依然败诉。究其原因，笔者以为有这样两个原因：

1、与案例1不同的是，本案的证据其实是能和意图证明的事实一一对应的，比如员工的证人证言直接指出是徐某授意的，微信聊天记录的内容也予以佐证，但其问题在于该些证据的瑕疵，因此无法证明案件的事实。比如作证的是公司员工，有利害关系，其真实性存疑，因此导致证明力不足，而微信聊天记录因为是复印件，无法与原件核对，因此导致败诉。这也就提醒企业，即便有证据的情况下，应当对证据的三性“真实性、合法性、关联性”以及证明力进行评估。

2、本案败诉的另外一个重要原因在于，对于证据的认定，尽管在《民事诉讼法》司法解释中明确规定了证据的认定采用高度盖然性标准，即“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”比如本案，作者的个人观点是可以认为事实具有高度可能性的，尽管员工的证言证明力有瑕疵，但有主管徐某手写的单据，钱也转到了徐某手写中指定的账户，同时整个团队又存在造假，其主管不可能不知情，因此应当是可以认定具有高度可能性的，但很遗憾的是，现阶段司法实践中出于各种考虑，将事实的证明标准提高了要求，几乎已经达到了刑事案件中的“排除合理怀疑”的标准，而企业并未对此有所理解，因此如本案一样，导致了很多败诉。

【应对策略】

如案例1中一样，企业未避免类似事件发生，同样应提高证据意识、学习证据常识，对证据进行评估以及尽早收集证据。但通过本案例可以看出，在评估证据时，应以更严格的标准，而非“高度盖然性”的标准进行，尽管司法实践中由于法官的判断标准不一，但以更严格的标准做好准备，总是能更好的防范风险的。

此外，所有类似的案件相似，经过评估后，确实证据不足的，应当暂缓或不予以解除，但可以一般违纪进行处罚，因为实践中对于违纪的证据标准并不高，而且通常情况下，员工对于违纪接受度会高很多，只要员工认可了违纪，若再次出现违纪导致解除时，法院通常只审查是否有违纪处罚记录且告知员工，而对于过往违纪的证据要求并不高，此种情况下，即可以多次违纪予以处罚。

综上，因为司法实践中绝大部分案件都会涉及到证据的认定问题，尽管本文所选录的两个案例有一定代表性和典型性，但碍于篇幅，无法对复杂的证据认定问题作出全面细致的介绍，若各位能就该两个案例有所启发和思考，那基本上也算达到了本文的目的。下一期，本系列文章将讲讲以严重违纪为由解除劳动合同的第三个败诉原因：员工行为定性错误的问题。