文/徐清雪 上海锦天城（福州）律师事务所

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【裁判要旨】房地产项目合作开发模式下，项目房产所有权人首先以权利登记情况判断；如项目房产尚未办理登记，权利人以合法建设作为主张所有权的基础，应提供权利人取得的合法建房手续和建房证明。

【案号】（2016）最高法民终763号

【案情简介】

中国信达资产管理股份有限公司陕西省分公司（信达陕西分公司）在执行本案被告西安佳佳房地产综合开发有限责任公司（以下简称佳佳公司）开发的地产项目时，原告陕西崇立实业发展有限公司（以下简称崇立公司）依据其与佳佳公司签订的《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》为依据，主张其对被执行的财产享有所有权，并以此提起执行异议之诉。

崇立公司与佳佳公司约定，由佳佳公司提供建设项目用地、项目的规划审批手续和建筑设计方案及施工图纸，崇立公司以人民币出资，承担项目设计蓝图内所有的建安费用。双方共同投资至本项目总价的25%-30%时，佳佳公司应无条件将该项目过户给崇立公司，由崇立公司独自建设、经营、销售，收益归崇立公司所有，转让过户的税费由崇立公司承担。佳佳公司仅收取固定收益，其余投资、楼盘的销售、产权（同土地证年限）及收入全部归崇立公司所有。

后因佳佳公司与信达陕西分公司之间的债权债务纠纷，申请法院查封了佳佳公司名下位于与崇立公司开发的案涉房产。崇立公司向法院提出案外人执行异议，被驳回后提起案外人执行异议之诉，诉讼请求为确认其对涉案十套房屋享有所有权，判令不得执行该房屋，并解除对该房屋的查封。

【裁判观点】

最高人民法院终审判决认为：

1.不动产物权变动一般应以登记为生效要件。依照《物权法》规定的物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，当事人之间不能创设。除法律另有规定的外，不动产物权的变更、转让，依照法律规定应当登记，自记载于不动产登记簿时发生效力。物权的变动必须将其变动的事实通过一定方法向社会公开，其目的在于使第三人知道物权变动情况，以免第三人遭受损害并保障交易安全。

2.崇立公司不能基于合法建造取得案涉房屋所有权。首先，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人。基于合法建造取得物权，应当包括两个前提条件，一是必须有合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；二是房屋应当建成。崇立公司仅依据其与佳佳公司的联建协议，并不能直接认定其为《物权法》第三十条规定的合法建造人，并因事实行为而当然取得物权。双方合作开发，崇立公司仅能依据联建协议参与建成房屋分配，项目转让仍需履行相关审批手续。

【律师观点】

一、房地产项目合作开发的法律性质——合作还是转让

依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条（以下简称解释）的规定，合作开发房地产合同的定义是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。可见合作开发房地产合同的特征为共同投资、共享利润、共担风险。同时，《解释》第24条规定，合作开发合同如为一方提供土地使用权换取固定收益，另一方作为投资人独立开发、建设及销售房产等，应当认定为土地使用权转让合同。然而，一旦涉及到土地使用权转让，将会给合作双方产生巨大的税费负担。因此，使用合作开发模式应尽可能避免一方享有固定收益，另一方承担全部投资义务和风险的约定。

二、项目合作开发模式下未登记权属的项目房产所有权的认定

不动产权属首先以登记公示信息作为权属认定依据，这已是常识。因此，存在争议的是在还未办理登记的项目房产，以合法建设为由主张权利归属如何认定的问题。最高人民法院的这一判决，对适用《物权法》第三十条规定的合法建造人确立了明确的认定标准：（1）具备合法的建房手续，完成特定审批，取得合法土地权利，符合规划要求；（2）房屋应当建成。

该案中，案涉房屋的国有土地使用权证、建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司，且合同中载明房产转让的税费应由崇利公司承担。最高人民法院认为，项目房产的转让并未实现，还需履行相应的转让程序。因此，合同中关于项目转让的约定并不必然导致项目房产所有权的转让，崇立公司仅享有合同上的债权，而不能以物权排除强制执行。

【小结】

综上，以项目合作开发模式开展合作开发房地产，作为实际投资建设方，首先应避免合作模式被认定为是土地使用权转让。其次，作为实际投资建设方，在不能以己方名义获得建筑用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等建设许可文件的情况下，应及时办理不动产权属登记，并在合作协议中关注因第三方介入导致无法取得投资收益或权属确认的违约责任的约定。

【相关法律规定】

《中华人民共和国物权法》

第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第三十条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。
第一百四十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条 本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议
第二十四条 合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》

第三十九条 以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件:
（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
第四十条 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百一十一条 案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

编辑/daicy