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王某与甲公司于2007年4月4日签订了《劳动合同》，合同期限从2007年4月4日起至2009年3月31日止，其中包括试用期两个月。2009年3月17日，双方续签了《劳动合同书》，约定合同期限从2009年4月1日止2015年3月31日止。甲公司搬迁地址并变更名称为乙公司后，王某与乙公司又于2009年5月14日重新签订一份《劳动合同书》，约定王某在乙公司的地址从事技术类工作，合同期限为6年，从2009年4月1日起至2015年3月31日止期满，每月工资不低于800元等条款。

2012年12月5日，王某因病住院治疗，2013年2月5日出院。出院时诊断“精神检查：意识清晰，定向力完整，接触一般，有问必答，问答切题，未引出有幻觉，情感趋于平稳”。2013年3月2日，王某回到乙公司上班，因王某原从事的PX项目建厂电气工程施工时的岗位已不存在，且考虑到王某所患疾病不宜从事电气工程管理工作，乙公司于2013年3月18日将王某调到工务部物料课从事物料管理，后乙公司认为王某仍无法胜任物料全方位管理岗位工作，遂决定与王某解除劳动合同，于2014年3月31日让王某签署了《离职交接清单》，同时付清王某2014年3月31日前的全部工资。

二、争议焦点

在甲公司以王某仍无法胜任物料全方位管理岗位工作为由解除与王某的劳动合同后，王某向仲裁委员会申请仲裁：第一、裁决乙公司解除劳动合同无效；第二、乙公司支付王某2014年4月至2014年8月5个月的工资及未及时支付工资的赔偿金。仲裁委员会驳回了王某的仲裁请求，后王某在法院起诉，仍然是两项诉讼请求，一审法院支持了王某的请求。接着乙公司上诉到中院，中院撤销了原判决，判决公司胜诉。后王某继续申诉，再审法院受理后以本案不具有《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第40条（无过失性辞退）第1、2款规定的两种情形，对于乙公司主张符合《劳动合同法》第40条第1款规定的情形不予采纳。

该案例对于乙公司与王某解除劳动合同是否违法，再审法院与二审法院、仲裁委不同的判决结果，不禁引起了笔者的思考。对于用人单位无过失性辞退劳动者的理由主要有哪些情形？对于每种情形应如何理解？用人单位如何规范管理过程才能在行使企业自主经营权的同时不触犯劳动者生存就业权、不触及法律的底线？

三、案例分析之用人单位在无过失性辞退劳动者时应如何防范法律风险

（一）用人单位无过失性辞退劳动者的情形

1、法律规定

（1）三种情形

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第40条规定了无过失性辞退的情形：

第一、劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位安排的工作的；

第二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

第三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

此外，《中华人民共和国劳动法》第26条对此也有类似规定。

2、注意事项

用人单位在行使无过失辞退劳动者时，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资，同时还需要给予劳动者相应的经济补偿。而如果用人单位未能举证证明其解除劳动者劳动合同符合《劳动合同法》第40条情形之一，需承担违法解除劳动合同的赔偿金。那么，劳动者领取了用人单位经济补偿金后，能否要求与用人单位继续履行劳动合同呢？换句话说，用人单位支付经济补偿金是过失性辞退的合法理由吗？

答案是否定的。因为用人单位向劳动者支付经济补偿是行使过失性辞退时的法定义务，并非解除劳动合同的合法事由。对此（2017）吉民再35号王大伟与百威英博（中国）销售有限公司吉林省分公司劳动争议再审案中提到：“二审判决依照劳动合同法第48条关于违法解除劳动合同支付赔偿金的规定，认为‘王大伟在领取解除劳动合同经济补偿金后不予退还的情况下，已无权要求继续履行劳动合同’，混淆了经济补偿和赔偿金的性质，因果关系倒置，属适用法律错误。百威公司向王大伟支付经济补偿的行为并不能使其违法解除劳动合同的行为合法化。”

（二）每种情形的理解及用人单位行使无过失性辞退的注意事项

对于《劳动合同法》第40条第1种情形实践中比较容易理解，主要是如何操作问题，将在下部分解释。对于第2种情形的“不能胜任工作”、第3种情形的“客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”如何理解呢？

1、法律规定

现行有效的劳办发〔1994〕289号劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知第26条对此作出了原则性规定：“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成；“客观情况”，是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业转移、被兼并、企业资产转移等，另排除经济性裁员的客观情况，即用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的情形。

2、实践操作

（1）《劳动合同法》第40条1、2种情形的操作

对于《劳动合同法》第40条第1种情形，用人单位的注意事项如下：首先，应提供证据证明劳动者在医疗期满后不能从事原工作，无法完成劳动合同中约定的任务或者同工种同岗位人员的工作量；其次，应对劳动者进行调整后工作岗位的劳动培训，有培训记录及培训考核结果；再次，有证据证明对于新岗位劳动者仍然无法胜任，胜任的标准可以事先在劳动合同中详细约定。

对于《劳动合同法》第40条第2种情形，用人单位的注意事项如下（与第1种情形有相似之处）：首先，提供证据证明劳动者不能胜任工作，胜任标准同第1种情形；其次，对劳动者进行培训或者调整工作岗位仍需培训，留存证据；再次，有证据证明劳动者仍不能胜任工作，胜任标准同第1种情形。

以上两种情形中，关于“胜任”的证据：用人单位应在劳动合同、规章制度、员工手册等明确约定胜任工作的标准，对于不同岗位应做不同的胜任规定，同时需要劳动者的签字、认可、知悉。另外，在日常管理中应对劳动者进行考核，并留有相关记录，要求劳动者对考核结果签字确认。这样，用人单位行使无过失性辞退权利时才有效避免法律风险。

典型案例中，再审法院总结了本案的争议焦点之一是王某是否属于“不能从事用人单位另行安排的工作”或者“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的情形。而乙公司败诉的原因主要是在日常管理过程中不规范，没有证据保存意识及证据保存不规范。看再审法院认为部分，提到：“王某原从事的是电气管理工作，病后调整至物料管理岗位时有可能不适应，乙公司应当安排王某进行一定的培训，帮助其适应新岗位的工作。原审中，乙公司未提供其安排王某进行相关物料管理岗前培训之证据，本院再审要求其在一定期限内补充提供，但乙公司仍未提供。乙公司既未证明已为王某安排了‘力所能及’的工作，也未证明已安排王某进行了物料管理相关岗前培训。因此，不应认定王某‘不能从事由用人单位另行安排的工作’，也不能认定王某‘经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作’。”

（2）《劳动合同法》第40条第3种情形的操作

对此，用人单位的注意事项是：首先，在劳动合同中明确订立时的客观情况是什么；其次，提供原客观情况发生重大变化的证据；再次，提供与劳动者协商记录等证据。说起来比较抽象，现明确用人单位应提供的具体证据类型：第一、客观方面的证据，如使得用人单位原来在劳动合同中约定的权利义务的履行成为不必要或者不可能，不可抗力、因物价大幅度上升导致劳动合同的履行成本太大而失去价值等。第二、劳动者方面的证据，如劳动者的身体健康状况发生变化、劳动能力丧失、所在岗位与其职能技能不相适应、职业技能提高了一定等级等；第三、上级主管部门批准或者根据市场变化决定转产、调整生产任务或者生产经营项目等证据，注意这里应该限制在企业外部环境发生的企业自身无法改变或控制的重点变故，是企业不得不面对和接受的现实，同时不属于“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难”情形。

对于用人单位自身的原因常成为用人单位主张客观情况发生变化的主要因素，这里应注意不包括市场经济主体主观可控的、甚至是为了更好发展而向其他城市进军的“迁移”和为了实现规模化经营而进行的“被兼并”。对此，（2017）吉民再296号邱丽红与参天制药（中国）有限公司劳动争议案提到：“本案参天公司与邱丽红解除劳动合同的原因是参天公司为了提高公司运营效率，根据咨询公司作出的方案进行组织架构调整，撤销了邱丽红任职的原东北大区经理岗位。经营状况并没有出现‘发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况’。相反，其组织结构调整完全是出于自身的利益需要，目的在于能够成为行业龙头，属于企业根据自身经营状况选择的自主经营性调整……所以，不能认定参天公司进行结构调整属于‘客观情况发生重大变化’。”

综上，用人单位在遵循法律法规并正确理解法律法规的基础上，应有证据意识，防患于未然，提前做好管理。

编排/吴瑜

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