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产权式商铺业主在商铺开发商的引导下，往往在与开发商签订商品房买卖合同的同时，与开发商推荐的经营管理公司签订委托经营合同，将商铺交由经营管理公司统一经营。开发商也往往会强调经营管理公司与自己之间的各种关联，以强化业主对于经营管理公司能力、资信的信任。由此，江苏省高级人民法院《房地产解答（意见稿）》第55条第4款就开发商和经营管理公司设置了严格的连带责任，具体规定为：“开发商与业主签订商品房买卖合同的同时，经营管理公司与业主签订委托经营管理合同，开发商对于其与经营管理公司系各自独立的主体没有向业主明确披露说明，致使业主对开发商和经营管理公司系关联企业产生合理信赖的，开发商对于经营管理公司的行为承担连带责任。”

《房地产解答（意见稿）》作出如此严苛的“株连”规定，与开发商通过销售广告、宣传资料向社会公众大力宣传“售后包租”，使得“售后包租”成为业主购买房屋时的重要考量因素有关。[1]但上述条款规定开发商对经营管理公司的行为承担连带责任是否有依据呢？我们试作如下的分析：

就该条款的文义，开发商对于经营管理公司的行为承担连带责任的前提有三：1、时间要素为签订商品房买卖合同时；2、没有向业主明确披露说明与经营管理公司系各自独立的主体；3、未披露说明已致使业主对关联企业产生合理信赖。如符合上述前提，则开发商应承担连带责任。

笔者认为：

一、开发商在缔约时不负有明确披露说明与经营管理公司系各自独立主体的义务，且开发商与经营管理公司之间是否存在关联关系对业主是否签订合同也不产生决定性影响。

缔约说明义务是国内外法学界研究的热点问题。法国学者通过对合同缔结阶段说明义务研究，形成了“信息提供义务”理论；德国学者则认为，说明义务指为平衡双方资讯的不均衡，交易之一方提供他方当事人所未请求，但与缔结契约有重大决定性情况之资讯。说明义务可细分为通知义务、指示义务、建议/开导义务、公开义务、警告义务等。[2]我国学者认为，所谓说明义务，是指在缔约当事人就影响缔约意思决定的信息存在明显差距的交易中，为使缔约相对方能够在充分了解情况的基础上就契约的缔结做意思决定，掌握更多信息的一方当事人负有向对方提供与影响缔约意思决定的重要事实相关的一定信息的义务。[3]意思自治原则构建的前提是每个交易主体都是充分掌握交易信息、对自己需要有着最精确了解的理性人，但由于交易信息缺乏或交易信息不对称，当事人将无法作出符合其利益的判断，其作出的决定就有可能并非其内心真实意思表示，从而实质上影响意思自治的实现。所以，关键问题在于缔约双方是否存在着信息偏在，以及该信息偏在如不明确说明，是否对缔约产生决定性影响。开发商与业主所缔结之契约系商品房买卖契约，其交易内容并不复杂，对于交易主体也没有特殊之要求。业主购买商铺的目的，是为了实现商铺的收益权能，而该权能由谁去实现，并非是影响其是否购买商铺的决定性信息。即便是商铺买卖契约中开发商引导或举荐了经营管理公司，甚或约定了“售后包租”的内容，但这与开发商和经营管理公司之间是否存在关联关系并无必然联系，至多也是业主受到商铺买卖合同中相关合同内容的吸引，而非对于合同主体的执着。开发商仅是引导或举荐经营管理公司，是否签订合同的最终选择权还是在于业主自身。更何况因信息严重偏在，违背其真实意思表示缔约，业主还可以采取以欺诈、重大误解为由可变更可撤销合同等事后救济措施。

另外，开发商对与经营管理公司系各自独立主体的明确说明义务应尽到何种程度，也难以确定和把握。如仅需从形式上说明，由于企业的工商档案信息为公示信息，既为公示信息，也就意味着不存在信息偏在，开发商自无明确说明之必要。如需从实质上说明，则开发商需说明企业的内部架构、管理状况、资产情况、经营情况等信息，这有悖于企业商业秘密的保护。

二、开发商未履行明确披露说明义务需承担连带责任，于法无据。

连带责任，是指按照法律的规定或者当事人的约定，两个或者两个以上的当事人对其共同债务全部承担或者部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任，有效地保障债权人的利益。《民法总则》第178条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，在当事人没有作出关于连带责任的约定的情况下，连带责任只能基于法律的明文规定，不允许超越法律，创设连带责任。就目前而言，连带责任散见于《民法总则》、《侵权责任法》、《合同法》、《担保法》、《公司法》、《劳动合同法》等法律规定中，但遍查法律，尚无未履行明确披露说明义务，需承担连带责任的相应规定。

《合同法》第42条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”所以，笔者认为，开发商未履行明确说明义务，有违诚实信用原则，应当承担缔约过错责任，而不是应与经营管理公司承担连带责任。

三、商铺买卖合同中约定“售后包租”条款，不能成为开发商对经营管理公司行为承担连带责任的依据。

2015年12月，安徽省蚌埠市龙子湖区法院判决的一个一审案件中，[4]该法院认为开发商虽非业主与资产管理公司签订的《委托经营合同》的相对人，“但其事先通过销售广告和宣传资料等承诺售后包租5年，该承诺促使了业主接受商品房价格和签订商品房买卖合同。”依据最高院《商品房买卖合同解释》第2条的规定将“售后包租条款”视为“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”要约，从而视为商品房买卖合同的条款，并据此判决开发商就经营管理公司迟延给付租金行为，承担连带责任。笔者认为，且不评判本案是否应当适用《商品房买卖合同解释》第2条的规定，认定通过销售广告和宣传资料等承诺售后包租5年，构成商品房买卖合同条款。假设该“售后包租”承诺构成商品房买卖合同的条款甚或商品房买卖合同中就明确约定了“售后包租”的条款，也不能得出开发商应对经营管理公司行为承担连带责任的结论。经营管理公司迟延给付租金，是经营管理公司违反委托经营管理合同的违约行为，同时，由于开发商未能做到“售后包租”，而“售后包租”又是商品房买卖合同的条款，那么经营管理公司迟延给付租金，也就导致了开发商违反商品房买卖合同的违约行为。在此情形下，开发商与经营管理公司可以认为是不真正连带责任，即各债务人基于不同的发生原因而对于同一债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭，此时数个债务人之间所负的责任即为不真正连带责任。

当然，在实践中，有的经营管理公司是一人有限责任公司，且开发商为其唯一股东，债权人援引《公司法》第63条规定，要求开发商承担连带责任。因该条款具有普遍适用性，并非专门适用于开发商与经营管理公司，所以在此不再赘述。

注释：

[1]姚望：《不动产交易中的“新”商业模式和裁判规则（一）：售后包租和委托租赁经营》，无讼阅读，2017年11月18日。

[2]傅玲静：《由行政之参与论于许可程序中迅速原则之实现——以德国联邦行政程序法为中心》，载《中原财经法学》2004年第13期。

[3]牟宪魁：《民法上的说明义务之研究》，载《民商法论丛》2004年第31卷。

[4]（2015）龙民二初字第00277号，王化波诉被告安徽景文置业有限公司、蚌埠市祖玛商业经营管理有限公司其他合同纠纷案

编排/吴瑜

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