文/俞乾文 浙江红邦律师事务所

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相比前期的保险法司法解释四小范围意见稿，现在公布的征求意见稿去除了关于再保险人追偿类权益的规定，原来的意见稿第41条提出“再保险人对原保险人行使代位求偿权所获得的赔偿金额要求按再保险比例予以返还的，应予支持”。

对于代位求偿权这一制度，我国保险法及海商法均有规定。迄今为止，我国的保险法及最高院的保险法司法解释对于再保险人是否有代位求偿权的问题尚没有明确规定，理论界也各执一词，因而探究再保险人是否有代位求偿权在实务上就存在一定意义。

一、代位求偿权主体要求的分解

保险人代位求偿权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三者的权利。最早成文法的规定始于1906年《英国海上保险法》，台湾地区也称之为代位权利、权利代位或保险代位，其规定“被保险人因保险人应付保险责任之损失发生，而对第三人有损失赔偿请求权者，保险人得于给付赔偿金额后，代位行驶被保险人对于第三人之请求权”（见《保险法新论》修订新版，梁宇贤，中国人民大学出版社第128页），我国保险法第六十条表述为，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”海商法第二百五十二条表述为“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。”分析后不难发现，有保险代位求偿权的主体是赔偿了保险金的保险人。核心有二，其一为是保险合同的保险人；其二为支付了保险金。笔者围绕以上两点对特殊主体是否有代位求偿权进行分析。

二、再保险人代位求偿权的判断

再保险人是接受再保险业务的保险人，即通过签订再保险合同，收取分保费，将原保险人承担的部分或全部的风险承接过来，当原保险合同项下发生赔款时，按照原保险合同的规定补偿原保险人。[许谨良：《保险学原理》（第四版），上海财经大学出版社2010版，第393页]

对于再保险人是否有代位求偿权，历来争议较大，主要有肯定说和否定说两种观点。

第一种观点为肯定说。主张再保险人有代位求偿权主要基于“再保险在性质上属于责任保险”这一逻辑起点，如梁宇贤先生的观点“再保险契约之法律性质惟以责任保险契约说为通说。盖再保险，系以原保险人，基于原保险契约所负责任为对象之保险，性质上属于责任保险之一种”[梁宇贤：《商事法论》，中国人民大学出版社2003年版，第394页]在此种关系下，再保险人为责任保险的保险人，原保险人为责任保险的被保险人，再保险人于赔偿原保险人的损失后取得代位求偿权。

第二种观点为否定说。否定说认为原保险合同和再保险合同本身具有有独立性，原保险人与被保险人的权利义务由原保险合同规范，再保险人与原保险人的权利义务由再保险合同规范。再保险合同的主体是原保险人和再保险人，不涉及被保险人。“再保险人不能向第三人主张代位求偿权，只能由原保险人行驶代位求偿权，然后再将再保险人承担的比例摊回给在保险人”。[宋云明、张建梅：“在保险人之代位求偿权及其实现”，载《人民司法》2010年第13期]

笔者认为，再保险人无代位求偿权。

认可再保险人得行使代位权，将使法律关系过于复杂。（《保险法实例解说》修订新版，梁宇贤，中国人民大学出版社，第82页）认可再保险人有代位求偿权，将导致代位求偿权制度的混乱。再保险人有代位求偿权，那么再保险人的再保险人的代位求偿权也应当被认可，再保险人的再保险人的再保险人的代位求偿权也应当被认可，同理再保险人的再保险人的再保险人的再保险人的再保险人的代位求偿权也应当被认可。成立，基于保险人代位求偿权的数额以不超过赔偿金额为限则在再保险人代位求偿权的范围内，原保险人将丧失这一部分的代位求偿权。即每家再保险人可能因为再保险合同有代位求偿权，任何一家表面看有代位求偿权的再保险人因为全部分保出去而丧失代位求偿权，更复杂的情况是，在部分分保时，有代位求偿权主体的份额随时会出现不确定性。

代位求偿权会处于时而能够行使，时而不能行使的状态。

保险法第六十二条限定在通常情况下，“保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。”

试看如下：

情形1：A被保险人在B保险公司投保保险，B保险公司分出给C再保公司，A的组成人员小A过失导致保险事故发生。

依据原保险合同，B保险公司在支付赔款后不得向A的组成人员小A进行追偿；然在再保险合同中，C再保公司（保险人）可以向非B保险公司（被保险人）的组成人员小A追偿。这将使得在原保险合同中不应当被追偿的小A，在再保险合同下成为追偿对象，A被保险人的保险目的将落空。

情形2：A被保险人在B保险公司投保保险，B保险公司分出给C再保公司，B的组成人员小B过失导致保险事故发生。

依据原保险合同，B保险公司可以向小B追偿。依据再保险合同，C再保公司（保险人）不可以向B保险公司（被保险人）的组成人员小B追偿。这将使得原保险人B在事故中不当得利。

再保险人不是保险法意义上的保险人。保险法意义上的保险人与投保人、被保险人相比，处于优势地位。基于此，保险法对保险人在承保过程中规定更高的要求。然原保险公司和再保险公司均为专业组织，对于保险的理解并不存在强势与弱势，当平等。调整保险人与再保险人之间的权利义务关系不适用保险法。德国保险契约法就明文规定再保险不适用（一般保险法），而另立再保险法予以规定。

认可再保险人是保险人，与保险法现行的规定相背离。保险法第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。即再保险公司作为保险人可以直接向作为第三者的原被保险人赔偿保险金。第二款规定，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。依此，则被保险人有权直接向再保险人请求赔偿保险金。这与《保险法》第二十九条第二款“原保险的被保险人或者受益人不得向再保险接受人提出索赔或者给付保险金的请求”相背离。

认可再保险人是保险人与时效制度不符。保险法司法解释（二）第16条第二款“保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算”司法解释二基于原保险人因不可归责的原因对保险理赔流程的时间长短难以掌握而做出较为有利于保险人的规定，但这个问题在再保险人及再保险人的再保险人的代位求偿权的实施过程中是不存在的。代位求偿权的取得以保险人支付保险金为前提。再保险人行驶代位求偿权也应当遵循。如果认可再保险人的代位求偿权，则最后一个再保险人取得代位求偿权的时间相对于原始被保险人取得向第三者的赔偿请求权的时间会旷日持久，过于不利于第三者。

三、再保险人权益的实现方式

原保险人行使代位求偿权的时候，不需要扣除再保摊付的金额，理由包括原保险人行使代位求偿权后，所得之追偿额应当按照再保契约所规定之成数，转移给再保险人。惯例上，再保契约会有相关的约定。（参见《保险法新论》修订新版，梁宇贤，中国人民大学出版社第167页）

再保险人权益的实现依托于原保险人。在同一命运原则下，原保险人与再保险人在保险费收取、赔款支付、法律诉讼等利益和义务上有着一致性。采用分摊方式既为英美法系的英国、美国，大陆法系的德国、法国的保险实务所采纳，也为我国的司法实践所认可。浙江省高院指导意见指出“再保险人对原保险人行驶代位求偿权所获得的赔偿额有权要求按再保险比例予以返还”，上海市高院的解答认为“保险人可以就全部金额向第三者行使保险代位求偿权，获得赔偿后按再保险合同分摊给再保险人”。

小范围内保险法司法解释四征求意见稿第41条“再保险人对原保险人行使代位求偿权所获得的赔偿金额要求按再保险比例予以返还的，应予支持”体现的也是这个意思。若原保险人知有代位权而故意不行使，或就其赔偿之金额不按约定成数转给再保险人，再保险人即得以原保险人违反再保险契约之约定，向原保险人请求损害赔偿。（参见《保险法新论》修订新版，梁宇贤，中国人民大学出版社第167页）

依据《民法总则》第十条，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”再保险人通过原保险人行使代位求偿权实现权益的方式普遍存在于保险业，应当有补充法律的效力。

编排/吴瑜

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