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【政策风向】

近期，广东省房地产协会下发的《关于请提供商品房预售许可有关意见的紧急通知》（下称“通知”）引起社会极大关注，《通知》提到住建部文件要求广东等6个省级住建厅“对商品房预售许可进行深入研究”。广东省住建厅回复文件称：“建议降低预售制带来的高杠杆效应，逐步取消商品房预售制度，全面实施现售。”

随后，广东省房地产协会向《中国经营报》记者表示：“该文件只是征询意见，并非真的实施。”住建部房地产市场监管司相关人员则表示：“情况并不属实，我们也在调查处理中，具体情况不方便透露。”虽然两大机构出面否认，但取消商品房预售制的消息依然甚嚣尘上。房地产行业关联行业众多，牵一发可动全身，因此。

探究商品房预售制度的本源，是商品房开发对于资金的需求量巨大，资金实力弱的开发商无法承受，因此需要提前销售“期房”来实现资金回笼。举例来说：预售制度下，类似30层的房子，开发商建造到5层以后，基本上就可以办理预售证，这样资金实力弱的房企，可以通过此类方式来回笼资金和进行后续楼盘的追加投资。

若是取消商品房预售许可，进入到房屋现房销售模式，那么就进入到“一手交钱、一手交货”的模式。开发商无法从购房人处提前回笼资金，为转移资金压力，现实的做法就是选择有资金实力的施工单位垫资到销售回款。同时，因为没有预售环节锁定交易（不排除开发商以其他形式实施预售行为的可能性，但本文仅作全无假设），开发商也无法准确预测市场需求，一旦楼盘建成而销售状况不良，则开发商可能因为资金回笼问题陷入破产危机。以上种种情况，均将导致严重依赖现金流的施工单位陷入工程款债权危机。面对危局，律师提出应对措施如下：

【垫资应对】

垫资施工，在建筑市场上属于常见现象，针对垫资问题的法律研究也较为成熟，本文不再赘述。但施工单位应充分识别垫资风险，并在制度上加以防范：
 

一、重视资信调查，筛选优质合作伙伴

项目承接前，施工单位应对建设单位（特别是首度合作的）进行细致的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况(注册资金的额度是对外承担责任能力的基础)、项目资金来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等。特别是对建设单位的净资产、负债率和履约能力进行考察。净资产涉及发包方独立的债务偿还能力，负债率涉及施工单位在追偿债权时能否全额收回，资信能力涉及该企业的综合信用水平，这几点都是关于发包方能否有效偿还债务的关键。对资金未落实，业绩不佳、信誉不好的单位要谨慎投标甚至放弃。

二、改变交易模式，变垫资为融资

招投标制度改革后，非国有资金投资的商品房住宅项目已经不属于必须招标的项目范围。在建设单位资金压力大的背景下，有实力的施工单位也获取了更多的议价空间，可以争取在项目获取阶段主动设计交易模式，预先控制资金回收风险。如将传统的垫资承包，改为融资投资，施工单位以作为投资商负责融资并获得回报为项目经营核心。施工期间出现垫资风险的，也可以以延期付款置换为融资借款。基本操作模式如下：

在传统施工合同之外，施工单位另外与建设单位签署融资开发协议，设定融资回报率（高于从金融机构获得的融资成本）。协议同时增加施工合同的利润，主要体现在扩大承包范围，将利润丰厚的土建之外的装饰等纳入其中。作为保障，施工单位还可以要求项目土地及在建公司办理抵押，并有权以成本价购买项目建成物业。

为确保融资回收安全，分阶段设置保障措施，具体如下：

1、销售前。具体通过质押建设单位股权、或受让该股权加回购解决。如果建设单位到期不能支付融资款，建设单位可以选择受让项目公司股权来实现项目控制权。

2、销售中。监控首期购房款、项目公司账户及印章。如项目公司对外付款要经过施工单位审批并共同操作账户。项目公司可对外签订合同，但需施工单位预先审批。售房款优先用于还融资款及工程款。如果售房回款速度不足以还融资款及工程款，则建设单位以约定的成本价将房屋出售给施工单位或者施工单位指定的单位，双方通过互开发票来对冲债务。

三、针对垫资应有明确约定

垫资属于施工合同工程款支付的具体方式，属于合同自由约定事项，在商品房项目施工合同中并不存在违法问题（政府投资项目应做具体分析）。实务中，施工单位垫资施工也是建筑市场的常见现象。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。根据上述规定，垫资施工合同一定要明确垫资的数额、支付期限、利息、垫资返还等细节。如果忽视了这些细节，那么垫资一般被法律视为工程欠款，将无法主张垫资利息（仍可主张欠款利息）。

四、严格合同评审，提前针对风险布控

施工合同范本往往都是建设单位在招标阶段提供的，其中可能隐含对施工单位的重大风险点。对于建设单位提供的垫资模式和垫资条款进行评审，审查应包括经济的合理性、技术的可行性、法律的合法性等方面。合同约定的垫资类型包括：硬垫与软垫；明垫与暗垫（低比例形象进度付款、借款合同、黑白合同）；变相垫资（合作开发、工程款未到位继续施工）等。对于确定要求垫资的，尽量争取要求建设单位提供工程款支付担保。

工程款一般分为预付款、进度款、结算款、质保金。在签订施工合同时，尽管相对于建设单位，施工单位处于不利的地位，但是还是要据理力争，争取在合同中尽可能约定一个对施工单位有利的预付款、进度款支付比例。因为，在工程进展过程中，施工单位享有主动权，如果建设单位延期付款就可以顺延工期来制约建设单位，因此应当争取在工程完工前最大限度地争取支付较大数量工程款。

五、重视履约过程,善用约定和法定权利

除工程的进度、质量、技术、安全、成本管理等这些传统的履约管理内容外，还应包括行使辩权的管理和签证与索赔的管理。三方面共同构成现代工程中施工单位的履约管理，搞好履约管理是施工单位维护自身合法权益的基础和前提。

1.适时行使抗辩权

建设工程施工合同是双务合同，当事人均享有三种抗辩权：同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。行使好抗辩权，不仅有利于维护自身的合法权益，而且有助于督促、监督对方及时、适当地履行义务。在实际合同管理中,建设单位出现拖欠付款情形，施工单位可以适时进行暂停施工、拒绝交付工程资料、解除合同等行使抗辩权的行为。

2.强化签证与索赔管理

建筑产品的结算周期长，造价的争议经常导致施工单位工程债权不落实，使施工单位诉讼无据，所以要强化签证，做到事事签证，及时签证和妥善管理签证资料；国际承发包工程中素有“中标先靠低价，赢利靠索赔”之说。因此施工单位应对此予以高度重视。对于已获签证的工程款，应当要求随进度款支付。
 

六、严格竣工程序，按时提出竣工结算

对竣工结算的办理条件、程序、时限要在合同中加以明确约定，施工单位要确保按时完工，及时申请竣工验收，收集并整理好原始凭据，为竣工结算创造条件。竣工结算资料要按时提交并注意完善对方的签收手续。
 

七、重视优先受偿权，谨慎放弃法定权利

工程价款优先受偿权是法律赋予施工单位的一柄锋利的尚方宝剑。在垫资施工的背景下，优先受偿权可谓施工单位的权利保障的“救命稻草”。要依法行使该项权利，施工单位首先不能在合明确放弃优先受偿权。如果不得不考虑放弃优先受偿权，那么就必须要求对方提供有效的担保，比如抵押、质押、第三方保证、银行保函等，二者不可同时放弃。

以上是律师对施工单位垫资风险的提前布局风控建议。若施工单位的债权危机已经显现，则应当采取更为直接的权利救济措施。

【债权救济】

危局当前，本律师结合处理工程款纠纷案件经验，就施工单位破解债权危机提出相关建议如下：

一、多种形式固定欠款证据，做好诉前准备

在工程进行过程中，一旦建设单位出现逾期支付预付款或进度款的情形，应及时提出要求付款的书面申明或索赔申请。这样一是可以在工程索赔程序中获得主动，二是也为将来可能发生的诉讼提供充足的证据。另外，对于工程款的支付状况要及时核对，必要时定期和建设单位采取财务对账的方式来固定证据。对账的书面单据要加盖双方的印章。由于财务对账属于业务部门之间的行为，因此不会引起建设单位的防范，而财务的对账单据是可以作为证据欠款诉讼中使用的。

二、合理合法顺延工期，避免反诉阻击

工程欠款案件中存在一个套路：施工单位因拖欠工程款提起诉讼，建设单位往往以工期逾期为由提出反诉，提出逾期违约赔偿来抵销施工单位的诉讼请求。因此，如果出现了逾期付款的问题，施工单位应当充分利用法律赋予施工单位的顺延工期的权利。此时，施工单位应当及时书面催告建设单位在合理期限内履行付款义务（或者委托律师第三方发出律师函以保存发出书面函件的证据）。

建设单位在合理期限内未履行付款义务，施工单位可以再次发函要求建设单位赔偿因此造成的停工、窝工等损失，并告知其相应顺延工期。如果施工单位履行了合法的程序，那么就可以避免因为工程款拖欠后，陷入既要避免垫资施工损失又怕耽误工资导致建设单位索赔的两难境地。

三、固定争议项目相关证据，以备造价鉴定

工程变更属于施工过程的常见现象。发生工程变更时，施工单位要及时按照合同约定履行工程变更的确认手续。司法实践中，经常出现由于建设单位口头变更，导致工程结算时对工程量和定价发生争议的情况。为减少此类争议，施工单位可以采取三种方式：

一是及时办理签证或达成补充协议；二是固定承发包双方以及监理单位、材料商等第三方的工程量确认证据来计算工程量；三是参照签订合同时建设行政主管部门发布的计价方法和计价标准结算工程款（一般指建造定额标准）；四是如果双方协商不成的，诉讼阶段可以向法院申请司法鉴定（司法鉴定也是依据建筑定额标准鉴定）。

四、欠款利息一并主张，争取诉讼筹码

施工单位主张工程欠款时，可以一并提出支付利息的请求。在合同约定了欠款的违约责任的情况下，施工单位首先可以要求支付合同约定的利息或者违约金。如果合同没有约定，施工单位仍然可以就工程欠款要求按照银行同期同类贷款利率要求支付利息。实务中，施工单位提出利息赔偿请求有以下好处，一是可以争取法院判决利息赔偿弥补资金占用损失；二是可以在诉讼或执行阶段，以放弃利息为筹码，丢卒保车，通过法院调解来争取本金的及时返还。

五、确保诉讼时效，避免诉讼失权

按《民法总则》规定，建设工程施工合同的诉讼时效为权利人知道或应当知道其权利被侵害之日起两年。施工单位对于工程欠款原则上应当在应付款之日起三年内向法院提起诉讼。实务中，施工单位往往出于维护合作关系等因素，未积极主张诉权，导致起诉时才发现由于时效已过而无法获得法律的保护。其实即使存在不便起诉的情形，但并不妨碍施工单位通过其他变通方式，在维护双方良好关系的前提下最大限度维护自己的合法权益。

施工单位可以采取如下措施来防止超过诉讼时效：1、续签债权文书；2、向建设单位或债务人送交书面催款函并要求对方签收，如果签收有难度，可以委托律师发律师函并办理公证送达；3、合同中约定电子邮箱或者传真，以电邮或传真方式送达催款文书；4、对于下落不明或者消失的债务人，可以在一方住所地的省级有影响的媒体上刊登催款函。另需提示的是，即使时隔多年施工单位才提起诉讼，若工程实际未完工或未办理结算，胜诉权和工程价款优先受偿权也未必当然丧失，施工单位仍有机会在最后关头放手一搏。

六、拒绝交付工程资料，倒逼结算付款

建设工程竣工验收合格后，建设单位向施工单位支付工程价款，施工单位向建设单位移交工程及相应的工程备案资料，是双方必须履行的基本义务。但在建设单位拖欠工程款的情况下，施工单位对建设工程和工程资料所能行使的权利是不同的。工程施工形成的建筑物属于不动产，建设单位是建筑物的权利人，施工单位虽然在建造过程中实际控制建筑物，但并不享有《物权法》第二百三十条所规定的留置权（针对动产）。因此，即使建设单位拖欠款项，施工单位也无权将在建或者完工的工程留置。但工程资料（施工单位负责部分）是施工单位在施工管理过程中制作形成的知识成果，若建设单位未按时履行付款义务，施工单位有权拒绝交付该成果。

工程资料完备是建设单位办理建设工程竣工验收备案的必要条件。施工单位拒绝移交工程资料将直接导致建设单位无法顺利办理竣工验收备案及后续的产权登记。建设部2004年发布的《关于加强住宅工程质量管理的若干意见》(建质〔2004〕18号)第3.4条规定“各地建设行政主管部门要加强对住宅工程竣工验收备案工作的管理，将竣工验收备案情况及时向社会公布。单体住宅工程未经竣工验收备案的，不得进行住宅小区的综合验收。住宅工程经竣工验收备案后，方可办理产权证。”

以上明文规定了没有《竣工验收备案证》是无法办理产权登记的。若开发商迫于逾期交房的压力而在竣工备案之前交房，也属于交付条件不符的违约行为。当购房者发现该物业因未取得竣工备案证而无法办理产权证时，势必会质问开发商，甚至提起诉讼。因此，施工单位拒绝移交工程资料的行为将引起连锁反应，可以利用该痛点迫使建设单位办理结算并及时付款。

七、及时主张权利，争取优先受偿

商品房项目具有较高经济价值，如果建设单位拖欠款项，施工单位可以行使工程价款优先权，经催告，施工单位可以申请人民法院拍卖在建工程或已完工工程，拍卖所得优先支付给施工单位。但根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程施工单位行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，且不得对抗已付清大部分房款的消费者。对施工单位而言，如在约定期限内不能完成结算给付工程价款或建设方有意拖延时日的话，一定要及时发函、采取诉讼等法律措施，避免因超过时限而丧失优先受偿权。

八、借力债权转让，降低诉讼成本

建设工程施工合同纠纷涉及合同效力、工期质量造价等争议，属于重大疑难案件，通过传统的直接诉讼方式解决必然要耗费大量的时间和费用成本，也会彻底破坏双方的合作关系，因此要考虑综合采取多种手段来解决欠款问题。对于欠款数额较大的三角债、连环欠款也可以尝试采取债权转让方式来变相取得欠款。如果建设单位没有及时支付工程款，导致施工单位拖欠材料商、分包的款项，施工单位也可以采取债权转让的方式将自己享有的针对建设单位的债权转让给自己的材料商、分包单位等债务人，来抵消自己的债务，由债务人直接向建设单位追索欠款，这样一来降低了施工单位的债务压力，二来避免了直接诉讼方式维护了和债务人的良好关系。

此外，资信状况较好的施工单位也可以向商业保理公司、不良资产处置公司甚至诉讼融资公司转让债权，由上述公司委托律师向建设单位追索欠款。该等模式下，各方也可以约定债权收购方并不提前支付对价，而在执行回款后进行分配，但第三方公司需要垫付诉讼\仲裁费用及前期律师费用。此举大大降低了施工单位的诉讼成本和律师选聘成本。

九、接受以房抵款，及时过户确权

若欠款事实发生后，建设单位并无现金偿还能力但房屋已经建成的，施工单位也可以考虑接受以房抵款。若施工单位不便直接接受房产，也可以采用债权转让方式，以其对于分包商/材料供应商的欠款抵其购房款，并由分包商/材料供应商签署购房协议并办理银行按揭贷款等手续。施工单位直接购买房产的，则应及时办理预告登记并办理过户。否则，建设单位可能反悔不履行抵债协议，将房屋再次出售给其他人。在尚未办理物权转移手续前，部分法院也会认可建设单位的反悔行为。但当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后的反悔行为，法院一般不予支持。

实务中，有部分施工单位会与建设单位达成房屋转卖的合作意向:即双方签署商品房买卖合同后，并不实际办理过户等相关手续，待第三方购房人出现后，由建设单位协助办理转抵房产的更名手续。此举可以减少房产二次销售的税费，但对于施工单位存在较大风险。首先，从合同关系上实质为先解除与建设单位的商品房销售合同，然后由建设单位第二次售给第三方后回款给施工单位。

除非售房款项直接支付至施工单位账户，否则仍存在回款风险。其次，若转抵房屋并未办理预告登记，根据相关法律规定[1]及实务案例[2]，若有其他涉及建设单位的债权纠纷，相关债权人可申请法院对尚在建设单位名下的转抵房屋进行查封，施工单位就转抵房屋的现有权利并不能进行有效对抗。

【结语】

在国家房地产调控政策持续深入和国家实施稳定货币政策的大背景下，全国城市基本建设速度放缓，建设资金受控，对建筑行业造成较大冲击。在此背景下，施工单位的工程债权危机凸显，研究垫资风险及危机救济刻不容缓。施工单位应当借助专业律师的力量，共同制定有针对性的风控方案，必要时刻及时采取诉讼仲裁手段维护自己的合法权益。