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一、公司章程的修改方式

（一）特别决议修改

《公司法》第37条：股东会行使下列职权：……（十）修改公司章程；

《公司法》第43条：股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

《公司法》第99条：本法第三十七条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。

《公司法》第103条：股东大会作出修改公司章程的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

在“新疆豪骏贸易有限公司、张东升与乌鲁木齐市祥平实业有限公司、乌鲁木齐市祥平房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷再审案”中，新疆维吾尔自治区高院认为：

从立法本意来说，只有对公司经营造成特别重大影响的事项才需要经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司法定代表人一项虽属公司章程中载明的事项，但对法定代表人名称的变更在章程中体现出的仅是一种记载方面的修改，形式多于实质，且变更法定代表人时是否需修改章程是工商管理机关基于行政管理目的决定的，而公司内部治理中由谁担任法定代表人应由股东会决定，只要不违背法律法规的禁止性规定就应认定有效。

此外，从公司治理的效率原则出发，倘若对于公司章程制订时记载的诸多事项的修改、变更均需代表三分之二以上表决权的股东通过，则反而是大股东权利被小股东限制，若无特别约定，是有悖确立的资本多数决原则的。

若更换法定代表人必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，那么张东升、豪骏公司只要不同意就永远无法更换法定代表人，这既不公平合理，也容易造成公司僵局。

该案认为只有对公司经营管理造成特别重大影响的事项的修改，才需要以特别决议方式修改。这说明并不是章程中所有记载事项的修改都需要通过特别决议来实现。但何谓“对公司经营管理造成特别重大影响事项”？这是不确定概念，新疆高院在此处理的含混不清。

笔者认为，公司章程原则上由股东（大）会以特别决议方式进行修改，但因章程记载事项所依据的事实发生变化导致章程修改的除外。后一章程修改方式下文详述。 

（二）其他方式修改：章程记载事项所依据的事实发生变化

《公司法》第73条：依照本法第七十一条、第七十二条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。

修改公司章程本来只能由股东（大）会以特别决议的方式来实现。但公司章程有些记载事项以外部事实为基础，如果这些外部事实本身发生了变化，公司章程记载内容当然随之变更，而不需要股东（大）会特别决议。比如公司所在地因行政区划变更而变更公司住所、法律法规修改导致公司章程内容随之变更等（柯芳枝：《公司法论》，中国政法大学出版社2004年版，第410页）。

笔者认为，公司章程所依赖的外部事实分为两类：一是公司外部事实变化引起的章程内容修改，如上述公司所在地因行政区划变更而变更公司住所、法律法规修改导致公司章程内容随之变更等；二是公司内部事实变化引起的章程修改，如股权移转导致公司章程中股东姓名或名称部分的修改、异议股东主张股权回购请求后导致公司章程中注册资本部分的修改。

二、公司章程的修改内容：以任意记载事项为例

从公司“成立—运作”视角来看，章程记载内容可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项与任意记载事项。

从法理角度讲，绝对必要记载事项之于公司章程，宛如必备条款之于合同，是不可缺少的，如有缺失，会导致公司章程不能成立，进而可能导致公司设立失败（李建伟：《公司法学》，中国人民大学出版社2014年版，第107页；王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年版，第266页）。

相对必要记载事项意味着公司法规定的可以记载，也可以不记载于公司章程的事项。公司法有关相对必要记载事项的规定属于授权性规范。这些事项一旦载入章程，就要产生约束力；没有载入，当然不生效。

相对必要记载事项载入与否不影响章程的效力，但其缺失会影响公司正常的运作（前揭李建伟书，第107；赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2015年版，第130页）。

任意记载事项意味着公司可以选择记载，也可以选择不记载。这一点和相对必要记载事项相同。但与之不同的地方在于，任意记载事项即使不记载，也不会妨碍公司正常运作。这是真正体现章程内容自主的地方。

（一）公司法已作相关规定

在公司法已作相关规定情形下，公司章程如未规定，可直接适用公司法相关条文，不至于对公司正常运行造成妨碍。这一类型下尚有两个子类型：

1、同时规定“章程另有规定的除外”

公司法虽然有规定，但条文后会说明章程可以另行约定。此时，公司章程可以作出与公司法不一样的规定。

“章程另有规定的除外”在下列公司法条文中：公司分红与优先认缴增资比例（第34条）；股东会会议的通知时间（第41条第1款）；股东是否按照出资比例表决（第42条）；经理的具体职权（第49条第2款、第113条第2款）；股权转让（第71条第4款）；股东资格继承（第75条）；公司分红比例（第166条第4款）。

在公司法中，“章程另有规定除外”条款大致有以上几条。除最后一条外，其余都仅适用于有限责任公司。

2、未规定“章程另有约定除外”

这种条文，在公司法上有很多。此时公司章程能否作出与公司法不一样的规定？这在实务上有许多争议，涉及到对公司法条文性质的理解。

典型案例一：股份公司章程规定持股5%以上股东才有临时提案权

《公司法》第102条第2款规定，单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。有疑问的是，公司能否在章程中改变股东提出临时提案的持股比例要求？

在“湖南盛宇高新材料有限公司诉湘乡市村镇银行股份有限公司董事会决议效力确认纠纷案”中，湘乡市人民法院认为：《公司法》第一百零三条第二款规定，持有公司百分之三以上股份的股东可以提出提案。而股东大会在这法律规定的范围内决定要持有公司百分之五以上股份的股东才能提交提案写入公司章程，并不违法。因此，原告的诉讼主张不能成立，其请求依法不能支持。

典型案例二：公司股东（大）会授权董事会选举部分董事

在“姜彭年诉上海申华实业股份有限公司案”中，涉案公司在其公司章程中规定股东大会闭会期间，董事会可以增补不超过董事总数三分之一的董事。

对此，该案两审法院均认为：该章程规定超越了我国股份有限公司董事会的权限，违反法律，侵害了股东的权益，该章程条款不具有法律效力。从该案其实引申出一个问题：公司法规定了股东（大）会与董事会十项法定职权，这些职权规定是不是强制性规定，股东（大）会能否将其职权交给董事会行使？从上述学者及法院立场看，似乎赞成强制性规定的观点占优势。

（二）章程自主作出规定

在公司法规定之外，公司基于自治原则，可自由作出相关规定。但其争议点也是章程自由规定的效力问题。

典型案例之一：公司章程规定对股东罚款条款

在“南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷案”（《最高人民法院公报》2012年第10期）中，南京市鼓楼区法院认为：公司章程是公司自治的载体，既赋予股东权利，亦使股东承担义务，是股东在公司的行为准则，股东必须遵守公司章程的规定。

本案中，原告安盛公司章程第三十六条虽主要是关于取消股东身份的规定，但该条第二款明确记载有“股东会决议罚款”，根据章程本身所使用的文义进行解释，能够得出在出现该条第一款所列八种情形下，安盛公司的股东会可以对当事股东进行罚款。

鉴于上述约定是安盛公司的全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，被告祝鹃亦在章程上签字予以认可，故包括祝鹃在内的所有股东都应当遵守。据此，安盛公司的股东会依照公司法第三十八条第(十一)项之规定，享有对违反公司章程的股东处以罚款的职权。

典型案例之二：公司章程规定离职、退休股东转让股权条款

在“蒋小莉诉四川杰特机器有限公司股东资格确认纠纷案”（《人民法院案例选》2015年第1辑）中，四川省资阳市中院认为：有限责任公司的股东具有资合性与人合性并存的法律特征。因此，《公司法》才赋予公司章程对股东身份转变的部分自主权，以保证公司的发展与运转。

杰特公司通过股东大会修改公司章程，明确股东从离开岗位或被解聘之日起，其股东身份通过一定方式解除的基本精神是合法有效的，故四川杰特机器有限公司有权解除蒋小莉的股东身份。

三、异议股东的救济途径

章程修改主要有两种类型：一是对公司内部组织事务修改；二是对股东权利的修改，包括股东表决权、股权转让、股权继承、利润分配等。前者通常不涉及作为私权性质的股权，与股东个别意思无关，一般是有效的；

而后者涉及作为私权性质的股权，任何对个别股东权的不同安排，本质上属于对股东私权的一种处分（钱玉林：《公司法实施问题研究》，法律出版社2014年版，第161页）。当对上两类修改内容持有异议时，其救济途径如下：

（一）异议股东主张评估权：针对重大交易（变更）

《公司法》第74条第1款：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：……(二)公司合并、分立、转让主要财产的；(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

《公司法》第142条第1款：公司有下列情形之一的，可以收购本公司股份：……（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的；

从公司角度来说，如果章程修改将导致公司发生重大变更（重大交易），在章程有效的前提下，该股东可以丧失预期为由主张评估权。（我国公司法对股东评估权范围限制过窄，笔者在《关于股权回购问题的初步思考——以最高人民法院指导案例96号来展开》一文中有过检讨。学理上的分析可参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2018年版，第571页以下）。

（二）异议股东主张相对无效：针对股东压制

学理上有观点认为，非经股东同意，章程修改不得变更该股东额既得权益；非经股东签署书面同意书，章程修改不得给股东设定新义务；非经股东一致同意，章程修改不得给部分股东设定新权利（前揭李建伟书，第107页）。

笔者不赞同上述观点。根据德国联邦最高法院的判决，如果章程修改虽然侵犯了股东的表决权，但是，如果多数股东认为这一限制是必要的，那么它就是合法的。

只是对股东权利进行限制，必须是为了公司整体利益等整当目的，且不违背股东平等原则。（托马斯·莱塞尔等：《德国资合公司法》，法律出版社2004年版，第119页、第248页。该书对股东平等原则的阐发，甚具启发意义）。

笔者结合法理，认为公司章程内容可以对股东权利进行限制或增加义务负担，但有两个前提，一是该内容必须是为了公司整体的战略或利益；二是必须坚持股东平等原则，不区别对待（公司法上股东平等分为绝对性平等和比例性平等。

绝对性平等从公司与股东关系角度来看，公司平等对待每一个股东；比例性平等是从股东与股东关系角度来看，股东之间按照股权比例享有相应的权利。这里所提及的股东平等原则，指的是绝对性平等，参见李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第222页以下）。

如果违反前面任一前提条件，相关股东可主张章程内容相对无效，即该内容对其不适用（上述两个前提，正是判断股东压制的理论标准）。

学理上还有观点认为，在前述情形下，相关股东也可以不主张相对无效，而是主张异议股东股权回购请求权或公司解散之诉（这全面涉及到股东压制理论及其救济途径，笔者将会另文详细探讨。“实际上，宣告修改无效或者撤销修改不应该是异议股东唯一的救济渠道。

否则，法官在裁判某个章程修改决议时必将左右为难：一方面，绝大多数表决权支持这一修改，仅因极少数股东利益减损并提出反对就阻止这项修改是不妥当的；另一方面，呼吁救济的小股东的利益也不应当置之不理。”，相关论述可参见王军：《中国公司法》，高等教育出版社2017年版，第272页）。

编辑/李卓凡