文/曹荡荡  中铁七局集团武汉工程有限公司

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案例：某华北省份铁路专用线项目，概算总投资额约48566万元。施工单位中标后详细研究发现，该项目虽为铁路专用线项目，造价却套用公路定额。经商务造价部门测算，套路公路定额与铁路定额相比，相当于造价下浮20%。

由于招标人已下发中标通知书，此时，对于施工单位面临两难，如按照招标投标文件与招标人签订合同，将很可能面临项目最终巨额亏损。然不与招标人签订合同，将面临被列入“黑名单”、罚款等一系列后果法律。上述案例，引发笔者就中标通知书的法律性质及中标后相关的法律问题一些思考，本文将就此作一简要分析。

一、招标投标文件的类型及主要内容

为了帮助部分缺乏编制资格预审文件和招标文件能力的企业使用合法、规范和完整的文本，同时为了防止部分招标人利用优势地位，制定权利义务不平衡的文本，损害投标人的权益，相关部门制定了一些标准文本供有关单位使用，如国家发改委等九部委推行的《标准施工招标资格预审文件》、《标准施工招标文件》、《简明标准施工招标文件》《标准设计施工总承包招标文件》、《标准材料采购招标文件》、《标准监理招标文件》、《标准勘察招标文件》、《标准设备采购招标文件》和《标准设计招标文件》等。前述标准文本的推行进一步规范了招标文件和合同文本的使用行为，起到了良好的示范效果。[i]

1.招标文件。根据《标准施工招标文件》第2.1条规定，招标文件包国家括:（1）招标公告(或投标邀请书)；（2）投标人须知；（3）评标办法；（4）合同条款及格式；（5）工程量清单；（6）图纸;（7）技术标准和要求;（8）投标文件格式;（9）投标人须知前附表规定的其他材料。

2.投标文件。根据《标准施工招标文件》3.1条规定，投标文件应包括下列内容:（1）投标函及投标函附录;（2）法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书;（3）联合体协议书;（4）投标保证金;（5）已标价工程量清单;（6）施工组织设计;（7）项目管理机构;（8）拟分包项目情况表;（9）资格审查资料;（10）投标人须知前附表规定的其他材料。

值得注意的是，住建部等部门颁布的施工合同等示范文本属于行业习惯，示范文本推荐使用，并不具有强制性。国家发改委等部门颁布标准文本不同于住建部等部门颁布的施工合同等示范文本，根据《招标投标法实施条例》第15条第4款规定：“编制依法必须进行招标的项目的资格预审文件和招标文件，应当使用国务院发展改革部门会同有关行政监督部门制定的标准文本。”因此，对于依法必须进行招标的项目，编制资格预审文件和招标文件必须使用标准文本，其他项目则没有这方面的要求。

二、中标通知书的法律性质

经过招标人招标、投标人投标、招标人开标、评标委员会评标等程序确定中标人，招标人向中标人发出中标通知书，这是我国《招标投标法》规定的招标投标基本程序。

1.中标通知书生效的时间

《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”根据此条规定，中标通知书发出后，即产生约束招标人、中标人的法律效果。因此，一般认为我国《招标投标法》对于中标通知书这一承诺方式的生效时间采用的是“发信主义”,即只要招标人将中标通知书发出，中标通知书即生效。中标通知书采“发信主义”的生效原则对于约束招标人、中标人双方，防止招标人、中标人恶意标，平衡双方之间的利益具有积极意义。

2.中标通知书发出后合同的生效时间

根据《合同法》第25条的规定:“承诺生效时合同成立。”但《招标投标法》第46条第1款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。

围绕《招标投标法》第46条及《合同法》的相关规定，理论界及实务界对中标通知书发出后合同的成立生效时间产生了巨大争议。主要存在以下四种观点:（1）发出中标通知书时合同尚未成立。需要在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立并同时生效；（2）中标通知书发出后合同成立但未生效，招标人、中标人签订书面合同后合同生效，合同书是合同关系成立的有效证据；（3）通过招标投标以及发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效；（4）发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。[ii]《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》编者倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。[iii]

三、中标通知书产生的法律后果

《招标投标法》第46条第1款规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”。根据上述法律规定，中标通知书发出后，招标人和投标人双方应当按照招标投标文件订立书面合同。

1.中标人拒绝订立合同的法律后果

《招标投标法实施条例》第74条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

2.招标人与中标人不按照招标投标文件订立合同的法律后果

《招标投标法》第59条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

《招标投标法实施条例》第75条规定，招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

3.中标人不履行与招标人订立的合同的法律后果

《招标投标法》第60条规定，中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

4.中标人不与招标人签订合同，进行工程施工的法律后果

虽然中标人未与招标人签订合同，但其实际进场施工，视为双方实际履行招标投标文件订立的合同，招标投标文件对双方有约束力，故招标投标文件依然是确定双方权利义务的依据，招标投标文件是双方工程款结算的依据。

四、结语

可检索的案例，中标人中标后拒绝订立合同的情况几乎没有。对此情况，原因是多方面的，其一，既然中标人能够参与积极投标，并最终中标，主观方面是希望中标后订立合同履约的；其二，存在一种情况，中标人参与投标可能是配合其他投标人投标，因种种原因参与陪标的投标人中标。此时，作为陪标的中标人主观即使不愿签订履行合同，不订立合同面临的没收投标保证金、处中标项目金额10‰以下的罚款，甚至面临当地“市场禁入”的情行，通常会迫于压力硬着头皮履约。

通过分析中标通知书产生的法律后果，结合文中开头部分的案例。投标人在投标过程中，一旦响应招标文件确定中标，收到中标通知书之后，由于中标通知书的法律性质及产生的相应后果。即便中标结果对中标人极为不利，中标人面临多难的局面，不论拒绝订立合同、不按照招标投标文件与招标人订立合同或不履行与招标人订立的合同，中标人亦很难逆转不利后果。基于此，投标人应当全面审查分析招标文件，审慎投标，做到事前、事中尽责，尽可能防范事后风险。

编辑/daicy