文/周宇晴 中国政法大学

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【摘要】直播平台隐私权保护的第一义务主体应为直播开启者，而非直播平台，对直播平台提供者应适用《侵权责任法》第36条第2款规定的“避风港”规则，不应对其苛以过高的注意义务。在直播平台与隐私保护问题上，认知不能脱离现实，法律保护被直播人隐私权的初衷要避免适得其反。

【关键词】 直播 隐私 义务 避风港

12月12日，一篇名为《一位92年女生致周鸿祎：别再盯着我们看了》的文章瞬间引爆网络，在时下个人隐私信息遭到大量侵犯的背景下，一举将360公司推到了舆论的风口浪尖上。文章称基于360智能摄像机提供即时直播内容的水滴直播侵犯个人隐私权利，矛头直指该款摄像机的生产厂家——360公司。随之而来的是对水滴直播漫天铺地的讨伐，公众的声音在屏蔽法律逻辑分析后被引领至盲目谴责的道德高地，而初衷为加强安全防护生产智能摄像机的360公司却遭受莫名的指责与谩骂。

“侵权与否”属于法律上的问题，需要从法律条文出发对各方主体的权利义务进行分析与解读，而不能抽象、盲目地以常识为基点进行价值判断。尤其在“公共场所隐私权利范围”缺乏明确法律界定的情况下，首先需要厘清的是哪些直播内容符合既有的、符合公众心理预期的标准；其次应该确定真正的侵权者，而非一边倒地指责直播平台；最后从平台的义务角度出发判断其是否尽到了自身义务。

一、公共场所的个人隐私权利不是绝对权利

《公共场所卫生管理条例》第二条界定了七类公共场所，涵盖宾馆、饭店、公园、商店、图书馆、公共交通工具等地点。在公共场所安装监控设备不仅是社会常态，更是国家和社会大力鼓励的行为，一方面是为了实时监控安全状况从而实施及时的措施防范危险，另一方面则是为日后可能案件的破获提供证据和资料。因此权利主体在明知自己可能会被监控设备拍摄并保存声音、影像的情况下仍然在该范围内活动，则表明其有接受个人隐私信息被记录下来的做法。至此，个人隐私权利于公共场所并非绝对权利，故要求获得绝对的保护也是极为不合理的。

中国政法大学传播法中心副主任朱巍认为，网络直播的类型不同，隐私权界定边界也不同。在公共领域进行直播，需要结合该领域内是否存在个人隐私来看，即如果商家在直播平台上分享的内容不涉及权益，那么平台则无需承担侵权风险；但是如果内容辐射到个人的隐私生活，则在未获得其同意的情况下擅自向公众分享则为侵权。

故公共领域内的个人隐私权利并不是绝对权利，而直播平台也不应该承担绝对的义务。

二、直播平台隐私权保护的第一义务主体是直播开启者

要确定直播平台隐私权保护的义务主体，我们首先需要考虑的是利用智能摄像头进行网络直播的行为轨迹或者活动过程。以“水滴直播”为例，水滴直播是基于360智能摄像机的用户分享平台，行为轨迹由两个部分组成：第一，出售360智能摄像机；第二，直播摄像机所录制的画面。360智能摄像机的生产、销售符合法律规定，出售行为作为典型的商业行为，并不侵犯隐私权。因此，对于“出售360智能摄像机”的合法性，相信争议不大。

安装以及开启智能摄像头，是购买者、安装者等主体进行的行为，与摄像头制造商及直播平台提供商无关。以水滴直播为例进行分析，水滴平台分享出去的画面内容，必须由用户登录水滴账户后自主自愿操作才能完成，所以直播活动的直接行为人从来都不是智能摄像头制造商或者直播平台提供者。其次，对于智能摄像头直播功能的开启，智能摄像头制造商以及直播平台提供商已经承担了相应的注意义务。

例如，水滴直播要求用户在分享画面内容前，额外进行三步确认，并“确认开通直播协议”，以免造成不当操作。因此，对直播开启这一行为可能存在的侵权风险，摄像头制造商和直播平台不应再承担前述注意义务以外的其他义务。就像是，匕首制造商有义务标明匕首使用的注意事项，但不可能标注“不得用该匕首杀人”。否则的话，此类工具标签上的注意事项将多如牛毛。

三、对直播平台提供者应使用“避风港”原则

《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）对互联网侵权进行了专门规定。第36条规定“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”、“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

具体来说，第36条第2款对“避风港”规则——“通知-删除-免责”，以及网络服务提供者违反“避风港”规则所要承担的责任进行了规定。结合第3款的规定可知，第2款“避风港”规则适用的前提应当是“不知道”，因为如果网络服务提供者主观上“知道”其提供的网络服务被用来侵害他人民事权益，则网络服务提供者必须要采取必要措施，否则就构成了第3款的间接侵权。

我们以水滴直播为例，直播平台作为网络服务提供者，对用户提供的直播画面、图片和评论进行审核，对于直播视频的隐私保护已经尽到了注意义务。对于网络用户是否侵犯隐私，水滴平台主观上并不知道。而且，一旦直播平台发现侵权行为，会采取必要措施，对相关内容进行删除，所以应对其适用“避风港”规则。易言之，直播平台适用“通知-删除-免责”规则。

此外，中国不是唯一尝试进行网络直播的国家。例如，据美国《纽约时报》网站4月25日报道，大量的学校正在教室里安装网络摄像头，涵盖范围包括从幼儿园到大学，学校类型涉及公立和私立。校方认为24小时全天候的监督方式有助于激励学生，即使这些监督来自陌生人。我们现在很多问题的解决，如果能够获取事件发生时的原始视频，则是非曲直一目了然。但经常发生的情况是，强势一方以“摄像头坏了”为由，拒绝提供相关视频，导致未成年人权益无法获得充分保护。正基于此种考虑，英国亦在测试让教师佩戴摄像头，部分作用是为纪律听证会搜集证据。在这种背景下，我们为何要如此苛责直播平台，为其设置如此高的义务？

故从法律角度来看待该事件，商家用户是告知义务的主体和隐私权保护的义务主体，而平台承担的是视频上传之后的监督管理义务；并且根据“避风港”原则，只要互联网服务提供者履行了相应的义务，直播平台就不应该成为直播侵权行为的责任主体，因此仅强调平台义务、忽视商家责任的做法缺乏合理性。

责编/孙亚超  微信号：elesun724