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最近昆山龙哥案的案发，引起了全民对于正当防卫的大讨论。这是一个典型的正当防卫的案件。事发的监控录像中，龙哥违章驾车、动辄行凶、暴力砍人，且步步升级，与电动车司机首先的被动退让挨打形成了鲜明的对比，让我们忍不住在心底惊呼：“是可忍，孰不可忍？”。之后电动车司机成功夺刀并追砍龙哥，剧情的反转更是看得人目瞪口呆、心惊肉跳。这情节，电影编剧都不一定设想得出来。

电动车司机是不幸的，因为他遇到了凶悍野蛮的龙哥；他又是幸运的，因为事发在法治环境比较好的苏州昆山，在媒体和网民的声援中，正义最终站在了他这边。

然而，现在的司法实践中，被认定正当防卫的案件非常少。正当防卫条款甚至被称为“僵尸条款”。曾经也在网上沸沸扬扬的于欢案、邓玉娇案，在汹涌的民意之下，当事人依然还是被判定防卫过当。

为什么让司机机关认定正当防卫那么难呢？

一、司法人员对正当防卫的理解存在一定的偏差。

1、部分司法人员认为：当公民面临不法侵害时，只能消极逃跑躲避，不能去积极防卫。

（1）从刑法的条文来看，对正当防卫的条文中并没有规定“必须先逃跑，实在逃跑不了才能采取防卫行为”的条件，更没有规定“只能逃跑”。

《刑法》第二十条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

我们注意到，该条规定使用的词语是“制止不法侵害”，而不是“迅速逃跑”。“制止”一词就是采取积极行动去阻止犯罪的意思。从反面假设来看，如果立法者认为，“制止”就是只能逃跑的话，那么跑得慢的被害人、老弱病残的被害人，刑法直接放弃不保护了吗？

对正当防卫的规定中并没有设置“必须先逃跑”的条件，根据罪刑法定原则，司法人员在认定正当防卫时不能人为地去增加其他前提条件。

（2）从是否符合正当防卫的现实需要的角度来看

如果案件发生在比较封闭的环境，正当防卫人无法迅速逃跑、无法想跑就跑，怎么办？

如果不法侵害人身体好跑得快，正当防卫人比较弱小、跑得慢，那么此时正当防卫还只能逃跑不能采取积极的防卫行动的话，岂不是只有乖乖被继续侵害的命？

如果正当防卫人的逃跑反而被不法侵害人视为懦弱可欺，反而激起不法侵害人的斗志，让正当防卫人遭来更严重地侵害的话，国家能马上派救兵来解救不法侵害人吗？

2014年3月1日昆明火车站发生的严重暴力恐怖事件并没有过去太久。绝大部分被害人只逃跑不抵抗，结果8名犯罪分子杀死了31人，同时造成40人重伤，另外还有99人也受伤了。这就是摆在我们面前的结果。试想一下，如果被害人勇于抵抗的话，会死伤那么多人吗？

因此，要求正当防卫人只能跑不能抵抗的观点，在实践中难以落脚。如果是这样认定的话，那么正当防卫制度不仅没能发挥保护被害人的立法目的，反而束缚了被害人的手脚，让不法分子更加猖狂。

（3）从正当防卫的立法目的来看

正当防卫的立法目的就在于：在被害人遭受不法侵害的时候，国家的公力救济无法及时解救被害人的时候，赋予被害人去积极抵抗和制止不法侵害，从而达到保护被害人的目的。

国家有保护公民的义务，可国家没办法时刻贴身保护每一个人。因此，在被害人正在遭受不法侵害的时候，让被害人傻傻地被侵害却什么都不准被害人去做吗？还是赋予被害人自己保护自己的权利？当然是后者。

在面临不法侵害的时候，特别是暴力侵害的时候，如何才能有效地制止侵害？让不法侵害人突然良心发现从而自动中止犯罪？还是被害人采用有效的暴力方法去制止暴力侵害？当然是后者，这样才能达到保护被害人的目的。前者的发生几率寥若晨星。

如果不允许被害人采用暴力的方法进行防卫，国家又不能立即过来阻止犯罪，那么面对来势汹汹的不法侵害人，被害人如何自我保护？

（4）积极制止不法行为是以正义对抗不正义，有利于惩恶扬善。

如果不准被害人积极制止不法行为，那么在面对暴行的时候，被害人就只能跑，无处可跑或者跑得慢的话，就只能承受不法行为，眼睁睁地看着自己的财产被侵害、健康被损害、生命被夺走。这样只会让善良老实的人更加悲惨；让作恶多端的人更加嚣张。我相信任何一部良法，都不会做出这样的规定；任何一个有良知的司法人员，都不会这样去苛求被害人。

只有允许被害人在遭受不法侵害的时候，敢于抗争，勇于抗争，才能及时制止侵害行为，才能对潜在的不法侵害人发挥刑法的威慑作用，使其不敢轻易着手实施犯罪行为，达到预防犯罪、惩恶扬善的立法目的。

2、部分司法人员认为；当不法分子的侵害行为停止后，正当防卫人也应当立即停止防卫行为。

这部分司法人员认为：当不法分子的拳头停止后，当不法分子的刀不小心掉了之后，正当防卫人就应立即停止。如果不法分子再打出一拳，那么被害人还了一拳之后，也应当立马停止。

这样显然是机械地理解了正当防卫制度，同时也没有站在被害人当时当场的角度进行设身处地地考虑。

在不法分子实施侵害，特别是严重暴力侵害的时候，生或死只是一瞬间，双方力量的强弱对比，也是瞬间转换。而且被害人心理上明显处于弱势。因为不法分子是主动的进攻方，而被害人是被动的防守方。大多老实善良的被害人哪见过这场面，估计魂都被这突如其来的侵害吓跑了，还得积极应对，不然说不定会很快丢掉性命。而不法分子作为积极加害方，很多时候都是有预谋的，心理上有很大优势。有的不法分子犯罪的经验也比较丰富，比如龙哥，岂是安分守己的一般被害人能比的。

如果在不法分子的侵害行为停止后，要求正当防卫人也立即停止防卫行为的话，那么等不法分子反扑过来的时候，正当防卫人就只能白白丢掉性命了。如果是这样的话，那正当防卫制度到底是保护不法分子的，还是保护被害人的？

因此，哪怕不法侵害人暂时停止了侵害行为，但只要危险状态还在继续，只要不法侵害人没有明确表示放弃犯罪，只要不法侵害人还有继续侵害的能力，法律就应当允许被害人继续防卫。

3、部分司法人员认为：一旦出现了不法侵害人死亡的后果，那么一般至少是防卫过当。

这是典型的唯结果论。

且不说刑法第20条第3款明确规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。判断到底是不是防卫过当，需要看案发当时的紧迫和危险的程度，因此不能仅将不法侵害人已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较，还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的侵害相比较。

如果虽然出现了死亡的后果，但考虑到案发当时的情况，站在正当防卫人当时的视角去分析，只要正当防卫人的行为是有效制止犯罪所需要的，且没有明显超过必要限度的话，就不宜认定为防卫过当。

在有的案件中，正当防卫人因为及时轻捷果断地进行防卫，受伤较轻，而不法侵害人死亡，但根据案发当时的情况、作案凶器、不法侵害人实施犯罪的坚决程度、可能的伤亡后果，有必要采取最激烈的防卫方式的话，即使造成了不法侵害人死亡的结果，也不构成正当防卫。这种情况，更能说明正当防卫制度发挥了作用，保护了正当防卫人免受了可能最严重的后果，而这正是该制度存在的意义。

4、部分司法人员认为：对于没有达到犯罪标准的不法侵害行为，不能进行正当防卫。

（1）从刑法关于正当防卫的法条的用语来看

根据《刑法》第二十条第一款，正当防卫制度是保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

可见，该制度对抗的是不法侵害。而不法侵害包括犯罪行为和违法行为。如果不法侵害仅指犯罪行为，而不包括违法行为的话，那么立法者当时应该在刑法条文中直接用“犯罪侵害”，而不是“不法侵害”。

（2）从反面假设来看

如果对于没有达到犯罪标准的不法侵害行为，不能进行正当防卫的话，那么对于故意打人的不法分子，只要他没有将被害人打成轻伤的话，被害人就连回手的权利都没有吗？对于盗窃的不法分子，如果他盗窃的金额接近犯罪金额，比犯罪金额略低的话，那么被害人只能眼睁睁地看着不法分子将财物拿走，除了报警之外，连从对方手里抢过来的权利都没有吗？被害人在决定要不要通过正当防卫的方式拿回财物的时候，还得准确地评估自己被盗的财物到底有没有达到犯罪标准吗？这显然是荒谬的。

因此，对这种情况，被害方是可以正当防卫的，只要明显不超出必要的限度就行。

5、部分司法人员认为：只有对于侵害他人健康生命的行为才可以进行正当防卫，对于侵害财产权和其他权利的行为不可以进行正当防卫。

《刑法》第20条中明确规定了对财产权利和人身权以外的其他权利都可以进行正当防卫。这点毫无争议。因此，办案人员需要及时转变观念。

不管不法侵害人侵害的是人身权利，还是非人身权利，被害人进行正当防卫的有效方式一般均为对不法侵害人的人身进行打击。否则可能达不到正当防卫的目的。而正当防卫制度本来就默认了会造成他人的损害，《刑法》第二十条明确规定了“对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。”。而不法侵害的外观看起来就像是犯罪行为的客观方面。正因为如此，司法实践中，司机机关会将正当防卫人带入到司法追诉程序，先判断其行为是否在客观上给社会造成了犯罪行为才能造成的损害。然后再分析判断是否属于正当防卫、是否防卫过当。对于完全不会造成损害的自救行为，比如报警、求助于他人、逃跑，这些行为对社会对他人有利无害，也没有直接损害任何人的权益，自然是合法的，压根用不到正当防卫制度。

6、部分司法人员认为：事发前双方有矛盾，事中双方都动手攻击对方的，就是相互斗殴；谁导致对方轻伤，就追究其故意伤害罪的刑事责任。

事发前有矛盾，不应该成为认定正当防卫的阻却理由。人和人之间存在矛盾很正常。关键是能理智的解决矛盾，克制自己，不采用犯罪的方法。

如果有矛盾的双方一方先动手打人或者采取其他违法犯罪行为，那么对于另一方来说，这属于不法行为。面对这种不法行为，当然可以采用正当防卫行为。

如果因为正当防卫人立马采取防卫行为，跟不法侵害人扭打在一起，看起来像是相互斗殴，但是对于防卫人来讲实际上是正当防卫。而这种情形最终被错判成故意伤害的案例最多。根本原因在于很多司法人员没有意识到这是正当防卫，很多时候压根没朝这个方面想。

即使在这种情况下，防卫一方在事前也曾有过伤害对方的想法，在不法侵害人动手打他之后，他也有想打对方的意思，依然能认定为防卫行为。因为法律并不禁止正当防卫人同时存在防卫意识和伤害意识。在防卫人受到不法侵害后，其通过自己的行为去阻止这种伤害，这就是方位意识。

7、部分司法人员认为：防卫人的即时反击应视为相互斗殴。

不法侵害一发生，防卫人就有权利进行防卫。即时马上进行反击防卫，可以避免防卫人受到伤害，可以尽快阻止不法侵害。这种行为不仅符合正当防卫，且能以最经济的方法解决不法侵害，对国家、对防卫人、对不法侵害人以外的其他人都有利无害。

而防卫人在防卫的过程中，如果克制地采用比较保守的防卫方法的话，不能马上制止不法侵害；或者在不法侵害人力大强壮，难以很快就制止他的情况下，必然导致防卫人跟不法侵害人纠打在一起一小段时间，从表面上看起来就好像是相互斗殴。但我们需要抽丝剥茧，明确以下问题：谁先动手？谁是不法侵害方？防卫方的行为是否过当？

如果严谨地去认定每一个正当防卫，那么涉案的不法侵害人和潜在的不法侵害人就再也不敢轻易实施不法侵害行为了，正当防卫人也不会因为防卫行为而被入刑，不用在被打被侵犯之余还受冤屈。

二、正当防卫本质上是一种无罪处理。

正当防卫作为一种阻却犯罪的事由，一旦被认定，实际上达到的就是无罪的效果。

而无罪的效果一直以来是司法实践中最难达到的。因为公安机关和检察机关是负责追诉、指控犯罪的部门，因此将案件成功起诉、让被告人被判处刑罚是其主要的工作目的和工作常态。同时由于长期负责侦查和指控犯罪，司法人员难免会产生一定的有罪推定思想，在他们眼里，犯罪嫌疑人一般都是有罪的。而正当防卫的行为从表面上看起来很想是犯罪行为。

法院虽然不是指控犯罪的部门，但在司法生态环境下，法院和法官并不是超然的，也不是完全独立的，做出正当防卫的无罪认定的话，难以会受到公安机关和检察机关带来的压力。

三、受司法体制内的一些因素的影响。

刑事案件一般会经过侦查、审查起诉和审判三个阶段，律师介入得越早，成功辩护的希望就越大；反之，希望就越小。

为什么呢？因为错案责任追究是悬在办案人员头上的达摩克利斯之剑。

在有“危害社会”的“犯罪”行为发生后，对有犯罪嫌疑的人刑事拘留的时候，公安机关没太大压力，因此如果查实确实不能认定为犯罪的话，将人释放就可以了。而此时的拘留是必要的调查措施。法院和检察院此时都没有介入，因此，案件一般不会受到其影响。

但在逮捕之后，检察院的国家赔偿责任产生了，如果发现案件属于正当防卫，意味着检察院可能办错案了，可能需要追究办案人员的责任，同时该检察院的考核受到影响，领导的升迁受到影响。此时，是牺牲自己去认定正当防卫？还是牺牲犯罪嫌疑人去认定防卫过当或者故意犯罪。太考验人性了。《国家赔偿法》是为了防止出现错案，然而却也成为办案人员纠正错案的阻力了。这也是律师为什么要强调被刑事拘留后的37天是辩护黄金时间的原因。

如果起诉之后，一审法院做出有罪判决的话，那么二审法院如果发现应当做出正当防卫的无罪判决，那么其会受到来自公安机关、检察机关和一审法院的压力。况且，公检法机关平时工作交往比较多，很多人之间比较熟悉，甚至关系相当不错，因此还夹杂着到人情因素。想做出无罪判决，谈何容易？

四、各打五十大板的心理作怪。

部分司法人员认为：存在防卫行为的案件中，不法侵害人已经承受了正当防卫行为造成的损害，或死或伤。那么双方发生冲突，也不会完全是一方的原因。如果对防卫人完全做出无罪，双方的结局可能会失衡。因此，做出防卫过当的认定或者不认定正当防卫。

这种感觉很熟悉。日常生活中，我们跟别人有矛盾的时候，我们身边的人总是习惯各打五十大板。至于真相，至于道理上谁对谁错，不那么重要。

但是刑法领域不同于日常生活。刑法作为规范社会秩序的最后一道防线，规范着善与恶、大是与大非，宜清晰判定而不宜糊涂处理。特别是正当防卫制度，发挥着重要的价值导向和社会指引作用。如果不能正确认定，将会使社会上的民众在面对不法侵害时无所适从，也不能实现惩恶扬善的刑法目的。

五、顾虑不法侵害人或其家属的情绪。

有的司法人员担心：不法侵害人已经受伤甚至死亡，如果认定正当防卫的话，那么不法侵害人自己或其家属会不会来司法机关闹？多一事不如少一事，干脆给正当防卫人定个轻罪，平衡双方的利益，免得出麻烦。

然而，如果司法人员明知属于正当防卫，最后还是定罪，那么这样就不是严格依照法律去认定，而是选择自认为对自己有利的方式，不会良心不安吗？不会担心正当防卫人这方的家属有意见吗？严格地遵循了罪刑法定原则吗？

正当防卫制度为什么受到众多关注？因为它关系到我们每一个人。作为一个普通人来说，我们可以控制自己的行为，遵纪守法；但我们没办法控制其他人的行为。因此，面临突如其来的不法侵害，我们到底该怎么做？我们行为的尺度在哪里？

希望正当防卫制度在司法实践中能呈现出它本来的颜色，发挥着鼓励和保护正当防卫人有效制止不法侵害的立法目的，树立起惩恶扬善的一面大旗。

编辑/董唯唯