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中国人由于传统观念所致，或由于法律知识的缺乏，签订合同时很少约定如果一方当事人死亡后合同该如何处理。而一旦出现一方当事人死亡的事件，往往带来复杂的法律问题。特别是对于当前垫资施工普遍的建筑企业中，项目经理通过签订《工程内部承包合同》（以下简称承包合同）的承包制又是主要的经营模式。施工过程中承包人一旦死亡，承包人的家属会找到建筑企业，为承包人前期缴纳的保证金、垫资款项等与建筑企业发生纠纷，如果处理不好，会影响到工程的竣工和结算。笔者作为建筑企业的法律顾问，根据以前处理过类似事情的经验，谈谈自己对该类问题的一点建议，以供探讨。

一、承包人死亡后，承包合同是否应解除或终止

（一）合同的解除或终止首先要判断合同的效力

根据住建部印发的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定和当前司法的主流观点，在承包人及项目部管理人员与建筑企业有劳动关系、且建筑企业对工程在资金、安全、质量等方面进行管理的前提下，内部承包这种模式和合同效力是得到认可的。如果实质是非法转包、非法分包、挂靠，而以内部承包来掩饰的承包合同则自始无效，不存在解除或终止。

（二）合同法对承包合同承包人死亡的情况没有明确规定

1、我国《合同法》第九十一条规定合同权利义务终止的情形有7种，即（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将债务提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

一方当事人死亡，显然不属于上述（一）至（六）的情形，而当事人如果不在合同中约定一方当事人死亡后合同效力终止或者不将一方当事人死亡约定为对方当事人可以解除合同的条件并且行使合同解除权的话，似乎合同权利义务还继续存在。

然而《合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。就即“合同相对性原则”。即合同只在当事人之间有法律约束力，对第三人没有约束力。第三人不能主张合同上的权利，也不能承担合同上的义务。而一旦当事人死亡，民事主体已消失，显然法律是无法对死人有约束力的。按照这个逻辑来说，似乎合同的权利义务就应该自然终止，也就是说合同效力终止了。

法律规定的不明确，直接导致了一方当事人死亡后合同效力不确定的法律风险。

2、《合同法》只有委托合同中委托人或受托人死亡后，委托合同终止的规定

第四百一十一条：委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的，委托合同终止，但当事人另有约定或者根据委托事务的性质不宜终止的除外。第四百一十二条：因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务。第四百一十三条：因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。

至少从委托合同规定可以看出，当事人死亡后合同并不必然终止。

二、合同是否解除或终止，要视具体情况而定

目前有两种观点：一种认为：合同效力随着当事人的死亡而自然终止；另一种则认为，合同效力并不因一方当事人死亡而终止，合同权利义务应由其继受者（继承人）继续享有和承担。

笔者认为，要区分合同的性质而决定是否解除或终止

（一）具有人身依附性的合同一方当事人死亡的，合同效力自然终止

如服务、演出类合同，因为此类合同的签订，一般都是一方当事人基于对另一方当事人本人具有的经验、能力，甚至是个人品格方面的胜任才与之签订相应的合同。在这种情况下，如果该当事人死亡，合同权利义务仍不终止的话，则有违另一方当事人订立合同的真实意愿。另外根据《合同法》第七十九条规定之精神，含有人身依附的合同属于根据合同性质不可转让之合同。同理，其继承人也不应继承该合同的权利和义务。

（二）财产性质的合同（比如买卖合同），一方当事人死亡的，合同效力并不当然终止

死亡的一方当事人有继承人的话，继承人继承合同的财产权利则应继续履行合同义务，但根据《继承法》第三十三条之规定，继承遗产应当清偿被继承人依法缴纳的税款和债务，同时清偿债务应以所继续的遗产价值为限；但若继承人不原意继承的话，不能强制要求继承人继续履行合同，合同终止，继承人应将被继承人依据财产类合同取得的财产返还给相对方。

三、工程内部承包合同的特殊决定了不能一刀切的简单方式，要视情况分别处理

应该说工程承包合同有一定的特殊性，由于建筑工程的专业性、技术性、复杂性，国家建设主管部门对建造师（以前叫项目经理）有资质要求，从这个意义上讲工程内部承包合同具有一定的人身依附性。建筑行业内部都明白这个道理：工程项目实施的效果如何，很大程度上取决于项目经理（承包人）的个人履约能力及其执业道德；但这并不意味着建筑企业可以在承包人死亡后直接解除承包合同，因为承包合同的情况比一般的合同更为复杂：

1、承包盈亏的不确定性。建筑工程的承包盈亏只能在两个结算完成后才能出结果：建筑公司与建设单位的竣工结算、建筑公司与承包人的内部结算，且目前由于有些国有投资项目结算还要经过国家审计，时间往往要一两年甚至更长才出结果。承包人如是在工程未竣工情况下死亡，此时前期工程资金已大量投入，但是否盈亏具有不确定性，如果现在解除合同，承包合同就不是一个简单的遗产继承，而是权利义务的全部承继，承包合同的盈亏无法确定，建筑企业与承包人的继承人难以达成一致。

2、承包往往牵涉多方利益主体。建筑工程大多前期要大量垫资，仅凭承包人一个人的资金实力是无法支撑的，合同金额高的项目承包人多是采取合伙的方式来共同承揽工程、承包人只是其中的一个合伙人，有时承包人缴纳履约保证金或前期垫资款项都是借款或合伙人共同出资的。这样围绕项目承包事实上会形成三个法律关系：

（1）承包人与建筑企业之间的内部承包关系；

（2）承包人及其合伙人之间的合伙关系：承包人死亡后，承包合同的解除或继续履行是关系到其它合伙人的切身利益的，且其它合伙人有时是有意也能力继续履行承包合同的，如果建筑企业直接解除合同易起纠纷。

（3）承包人的继承人依据承包合同主张的继承关系。如果承包人生前自筹资金缴纳过保证金、投入垫资施工的，承包人的继承人会认为此为遗产也会向建筑企业主张权利，

3、承包合同的交接具有特殊性。建筑工程要顺利完工涉及到工程实体、竣工技术资料的两个移交，如果建筑企业解除承包合同，而在目前项目经理承包制这种经营模式下，项目部员工虽然与建筑企业有劳动关系，但实质上都是项目经理自已招用、组建、管理、考核，并且有些实力较强的项目经理有长期稳定的项目团队，故项目部员工与建筑企业的人身依附性并不紧密，项目的基础资料也不在建筑企业手中，故建筑企业解除承包合同后直接接管项目本身也有一定的难度，

四、承包人死亡后是否解除或终止承包合同，要以确保工程顺利竣工验收和结算为目的

建筑企业最担心的就是出现“烂尾楼”和“半拉子工程”，这对建筑企业的资质和业绩有非常不利的影响。为了消除承包人死亡后带来的合同履行不确定性风险，减少将来产生不必要的争议，笔者有以下建议：

（一）事先约定承包人死亡后的处理

订立承包合同之时可以根据《合同法》第九十三条第二款规定，在合同中明确约定承包人死亡作为建筑企业解除合同的条件和清算的程序；或者直接在合同中对于承包人死亡后，合同权利义务由其承继人继续履行，当然这个承继人的资格要符合建设主管部门对于项目经理的资质要求并事先经过建筑企业审核通过。

（二）事先未约定的，可采取建筑企业与其继承人、承包人合伙人共同商定的方式

1、承包人有合伙人的，且合伙人有合适人选继续履行承包合同能力的，则由承包人继承人委托合伙人指定的人选来作为继续履行承包合同的受托人，同时对受托人履行承包合同的行为均予以认可，在内部承包合同结算办理后，视项目亏情况再决定遗产的分配问题。

2、承包人无合伙人的，继承人如有符合项目经理资质人选并经建筑企业审核同意后，可作为继续履行承包合同的受托人。

继承人如没有继续履行承包合同的意愿，则要由建筑企业对项目的盈亏作出判断：

（1）如果项目有可能盈利，则建筑企业解除或终止承包合同、并将承包人缴纳的保证金和垫资款项先行退给继承人，由建筑企业重新安排项目经理实施项目并自行承担项目盈亏的风险；

（2）如果项目有可能亏损，则建筑企业应告知继承人承包合同并不属于继承法上的遗产范围，如要承继合同享有权利必须承担义务，即缴纳的保证金和垫资款项目前不符合退还的条件，只有在项目办完两个结算后确定有盈利的情况下才能退还；并由继承人确认由建筑企业重新指定的项目经理实施项目并认可实施后的项目盈亏结果。

总之，建筑工程承包合同是一个持续性履行且较为专业和复杂的合同，在出现承包人意外身故的情况下，建筑企业要根据工程和承包人的具体情况来决定合同如何继续履行。

责编/孙亚超  微信号：elesun724