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摘要：

债权人在约定所有权保留时，债权人只能经由管理人决定解除或继续履行来看能否行使取回权。如果管理人决定继续履行的，除非没有按债权人要求提供担保、或者有不当行为，债权人只能继续履行合同，但债权人可以就未支付款项要求管理人按共益债务想起偿还债务。管理人没有按债权人要求提供担保、或者有不当行为，债权人有权选择取回与否，但是依然要受债务人支付比例和善意取得制度的影响。

当债权人有权选择取回与否时，债权人应根据法律规定，计算取回与继续履行的收益，从而决定是否要取回，因为取回有可能会得不偿失。

一、问题的提出

设备厂B根据A厂要求为A公司生产一套大型设备，双方约定付款方式为分期，且约定：设备款项如未支付完毕，该大型设备所有权属于B厂。

该设备已交付A公司使用，但A公司尚未支付完毕全部款项，现A公司被申请破产。

B厂来问律师：B厂该如何取回设备，以及是否应该取回？

二、B厂该如何取回设备

（一）所有权保留赋予的取回权

B厂如要取回设备，唯一的依据就是双方在合同中约定了所有权保留，这就决定了B厂在A公司破产时对设备依然享有所有权，这就决定了B厂拥有一定的主动权，而不同于没有约定所有权保留的合同，没有约定的话，B厂就只能向管理人申报债权了，这笔债权也不过作为普通债权，按破产中普通债权的清偿率（一般是10%）进行受偿。

（二）B厂行使取回权需经管理人的同意

B厂必须要通过A公司的破产管理人来行使它的权利。尽管B厂对设备拥有所有权，这并不意味着B公司可以随时去取回设备，因为1、破产法明确规定了破产中财产权利人要通过管理人取回[1]，2、管理人享有决定是否解除所有权保留合同的权利，管理人可以通过明示或默示的方式解除合同，也可以决定继续履行合同[2]，而合同对方则需受管理人意思的约束，否则就会构成违约。

当然B厂还有催告的权利。根据破产法，自破产申请受理之日起管理人有2个月期限，如不通知B厂继续履行合同，那么就视为默示解除合同。但B厂也可以催告管理人以缩短期限，如管理人收到催告30日内未答复，也视为默示解除合同。这两个期限，应以先到期者为准。

（三）管理人不同的决定决定着B厂能否取回

1、决定继续履行时一般没有取回权、但管理人后续行为也可以再赋B厂取回权

管理人决定继续履行所有权保留合同的，导致的后果就是B厂不能行使取回权，但A公司的付款期限提前到期，如果A公司之前的付款期限尚未到期的话，这一条是由破产法司法解释二第37条[3]明确规定的，这条也是基于破产法第46条的未到期债权提前到期条款[4]。

（1）A公司的应付款项是A公司的共益债务

那么提前到期的付款是属于普通债权还是共益债务？当然是共益债务。一来从破产法司法解释二第37条的文意来读，管理人应当及时向出卖人支付价款，而不是要求出卖人向管理人申报债权。破产法上对应申报而未申报的债权人（尤其是普通债权人）而言后果是很严重，轻则丧失程序权利，重则超期后就不再享有分配的实体权利。[5]管理人无需向未申报的普通债权人支付价款。

二来从共益债务的定义来看，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务是共益债务的一种，因此对于此处管理人决定继续履行所有权保留合同的，所形成的对外债务是共益债务。

三来从公平的角度而言，在所有权保留合同中，如管理人决定解除合同，那么B厂可以拿回全部的设备（假设1000万），应退回已收取的款项（假设400万），并从中扣掉设备的使用费（假设200万，且双方没有约定其他违约金），二手设备再卖出去（假设900万），那么这次交易B厂不算成本上的支出（假设700万），就是收益700万；

如管理人决定继续履行合同，按共益债务来，管理人应及时向B厂支付价款500万，B厂不算成本上的支出，这笔生意挣得1000万，与B厂日常交易一致，对债务人及其管理人而言，这个货物必不可少、留下了能有更大的生产价值，因此是共益债务、值得继续履行，但按普通债权来看的话，B厂就这500万向管理人申报债权，按破产中一般的清除率10%来算，B厂不算成本上的支出，这笔生意收益550万，是低于解除合同中收益的，对债务人是极度不公平的。

在继续履行合同中，管理人之所以决定继续履行合同，都是因为继续履行比解除合同收益更高，或者双方约定了高额的违约金，在管理人继续履行收益高于其解除合同时，却让B厂获得比解除合同更低的收益，这种规定远远偏离公平交易的理念。

（3）决定继续履行后管理人不当行为时B厂的取回权以及对取回权的限制

管理人决定继续履行合同后，就产生了及时向B厂支付价款的义务。但是管理人没有及时支付价款，或者将设备出卖、出质或者作出其他不当处分，给B厂造成了损害，那作为对B厂权利的救济，司法解释明确了B厂继续要求取回标的物的权利[6]。

但对这取回权还存在着限制，这个限制便是支付比例和善意取得制度的限制。支付比例是指，如果A公司已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，B厂不可以主张取回标的物[7]。而善意取得是指，善意第三人支付了合理对价，并且依法通过登记或交付的方形成了权利[8]。比如A公司已经把设备出售且交付给C公司，C公司也按市场价付给了A公司价款，那么B厂不能再要求从C公司返还设备，只能要求A公司进行赔偿，这是处于对市场正常秩序维护下的权利平衡。[9]

（4）管理人不按B厂要求提供担保时，则视为解除

管理人决定继续履行合同后，B厂可以要求管理人提供担保。如果管理人不提供担保的，则视为解除合同。[10]但此处依然存在以上支付比例和善意取得制度的限制。上面的限制同此处的限制一样，都来源于买卖合同司法解释[11]第36条：买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持……第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

2、决定解除时，B厂有取回权

管理人决定解除合同的，B厂就可以要求根据破产法第38条取回设备，但同时向管理人返还债务人已向B厂支付的款项，即合同恢复原状，但买受人也有权从已受领款项中扣留设备的使用费[12]。

再以以上数据为例，二手设备再卖出去只有800万，即便算上使用费收益，B厂也有100万的损失，还可以从扣200万里扣掉100万元[13]。如果二手设备再卖出去只有600万，也算上使用费收益，B厂总共就有300万的损失，200万还不够扣，还有100万元损失，B厂就可以要求该100万元是共益债务，要求管理人偿还。[14]通过这样的利益平衡，保证B厂即便被解除合同，也不会有损失。

（四）B厂的取回操作

综合以上分析，有所有权保留的B厂可以通过以下方式行使取回权：1、催告管理人，由其决定解除合同还是继续履行合同；2、如果继续履行合同的，则要求提供担保，不提供就视为解除，B厂可以要求取回；3、继续履行合同后，管理人有无不当行为，如有，B厂可以要求取回；4、但注意，2、3两点都要受A公司支付比例和善意取得制度的影响；5、管理人决定解除合同的，不用受支付比例的影响，B厂可以要求取回；但如果已由善意第三人受让的，B厂只能要求A公司赔偿，无法向善意第三人去取回。

如果B厂没有所有权保留呢，那B厂的债权只能作为普通债权，向A公司管理人申报，最后按普通债权的分配比例进行受偿。

三、B厂是否应当取回设备

如A公司管理人决定解除合同，B厂没有选择权，只能取回设备。A公司管理人决定继续履行合同时，B厂也只能继续履行，但可以要求A公司管理人及时支付未付款项。那么B厂是否应该取回设备针对的是何种情况？针对的是它有选择权的时候，就是上文取回操作中的2、3两点未受支付比例和善意取得制度的限制时。

为什么要考虑B厂是否应该取回设备，是因为B公司取回设备未必会是最佳选项。上文曾举例，全部的设备（假设1000万），已向A公司收取的款项（假设400万），退回设备时A公司应支付的使用费（假设200万，且双方没有约定其他违约金），二手设备的公允价值（假设600万），成本上的支出（假设700万），在这样的数据下，如果B公司同意继续履行合同，B公司可以获利300万元。

但如果B公司选择取回设备，那B公司损失100万元，尽管这100万元可以向A公司主张共益债务，但时间成本和诉讼成本都是存在的，同意B公司还失去了本来可获利的300万元，而这300万元是共益债务，一般而言，破产中共益债务可以百分比偿付的。所以当B选择取回设备时，他的损失就是300万元的利润和向A公司追讨100万元时的时间成本和诉讼成本。

因此对于B厂而言，在有权选择是否要取回时，就应该算一笔与法律无关但与经济有关的账，如果取回收益大于继续履行时，B厂自然要选择取回；反之，取回收益小于继续履行时，即便管理人有不当行为，B厂依然要选择继续履行，要求管理人按共益债务向B厂偿还。

四、结论

债权人在约定所有权保留时，债权人只能经由管理人决定解除或继续履行来看能否行使取回权。如果管理人决定继续履行的，除非没有按债权人要求提供担保、或者有不当行为，债权人只能继续履行合同，但债权人可以就未支付款项要求管理人按共益债务想起偿还债务。管理人没有按债权人要求提供担保、或者有不当行为，债权人有权选择取回与否，但是依然要受债务人支付比例和善意取得制度的影响。

当债权人有权选择取回与否时，债权人应根据法律规定，计算取回与继续履行的收益，从而决定是否要取回，因为取回有可能会得不偿失。