本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）

商标是识别商品或服务来源的标识，是建立起商品或服务与生产者关系的纽带，承载着商业信誉和产品质量保障的功能，是相关用户在选择商品时的识别性标志。同时，商标也与产品和企业的紧密相连，具有象征性和代表性。但在现实中，十之七八的注册商标与实际使用的商标是具有一定区别的，或许由于申请在先制度，导致商标未经设计即提交通用文字版；或许由于商标在使用过程中随着产品、包装等的变化需要在字体、图案及配色等上作出调整等等。总之，存在大量的对注册商标进行“整容”的使用，那么，这种擅自对注册商标“整容”后使用是否合法合规？会有什么样的后果？

一、法律法规规定

关于注册商标的规范性使用，我国《商标法》第二十四条规定“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”，第四十九条规定“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”，即注册商标的规范性使用，包含注册商标标识本身的规范使用，不得未经重新注册而擅自改变其标志，也包含注册人、地址等事项的变更。如果注册商标标志发生变更，则该标志本身就失去了注册商标的性质，甚至有可能侵害他人商标专用权利，此时如果在商标上继续标注“？”，甚至可能构成假冒注册商标。注册商标与商标权利人存在着对应关系，任意变更未经公示的，不利于权利人以及相关人员权利的保护。

二、行政层面判断

注册商标的规范性使用，事关是否规范性使用进而有可能被撤销，事关是否连续三年未使用注册商标进而被撤销，事关是否假冒注册商标，也事关是否侵害他人注册商标，因此，如何判断对于注册商标的“整容”属于合理范围，属于规范性使用意义重大。从行政端来看：

我国工商总局商评委发布的《商标审查及审理标准》第十一部分7章2条规定，是否存在自行改变注册商标情形的判定为“商标注册人或者被许可使用人在实际使用注册商标时，擅自改变该商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化。改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性。”，商评委在审查撤销时的标准，改变注册商标的最终判断以主要部分和显著特征发生变化，不具有同一性为判断标准，总体上还是较为宽泛，但分析其表述，笔者认为应使用类似于相同或近似商标的标准去判断是否构成擅自改变，可以在排除读音、意思近似后，仅从商标样态、标志本身是否构成相同去分析判断，但其标准要严格于商标申请注册时近似的判断标准。

同时，从商标局的部分复函中，也可以进一步看出对擅自改变的定义，国家工商行政管理局商标局关于外商定牌生产“ＲＥＥＢＯＫ”运动鞋问题的复函中说明“实际使用的文字商标大写字母变为小写美术体的问题，只要其未构成新的图形，不视为自行改变注册商标的行为”。国家工商行政管理局商标局就注册商标自行变更文字、图形问题的复函中说明“由汉字组成的注册商标，没有注册汉语拼音的，不得加汉语拼音一起作注册商标使用，违者属自行改变注册商标行为”。国家工商行政管理局商标局就注册商标的文字改变字形问题的复函中说明“文字作为商标注册后，若注册的是简化字，而实施使用繁体字；或注册的是繁体字，而实际使用简化字，都应视为自行改变注册商标的文字”，即对于字体进行基本的美化，美化后并未形成新的认知的，视为合理的使用，但不得擅自进行繁简字体转化、不得擅自添加或者减少商标的具有识别性的组成部分，本处要求具有识别性即可，不要求为显著或者主要识别作用。

商标的“整容”使用，在游戏等互联网互联网行业较为普遍，由于产品上市发布节奏以及产品发展升级等众多因素影响。如下表格中列举，注册商标和使用商标是否具有同一性呢？示例一上图注册商标与使用商标明显不同，使用商标增加了英文speed、且整体的视觉感受与注册商标也完全不同。如果权利人并未申请注册下图商标，则上图和使用商标之间构成非规范性使用。示例二而言，个人认为添加了具有显著识别的图形，属于擅自改变注册商标。但是该等改变，是否必然导致侵权或者被撤三呢？笔者认为又不必然，因为从商标撤三的角度来讲，主要在于督促和鼓励商标权利人积极使用注册商标，发挥注册商标的价值。在提供了产品上使用以及相关宣传，合同等情形下，且改变不明显时，极有可能认为构成对注册商标的使用，且相关宣传及合同的标题等，是以文字表述，应与注册商标更为一致。

从上述示例一得出启示，即权利人即使仅有上图注册商标的情况下，其他第三方也很难申请成功使用商标图样，因此在权利人对商标进行元素删减的“整容”后，应立即申请注册改动后的商标，除非删减内容显著性元素包含他人已经核准注册的商标，此时应谨慎使用该“整容”商标，且使用时切忌标记注册商标标识。

关于擅自变更商标注册人或地址，即注册商标标注的注册商标权利人、地址与商标注册证书上不一致的，即视为擅自变更。原则上该等信息变更后主动或者被告之后积极申请变动相关信息即可。

三、司法层面判断

司法层面，更多争议在于侵害注册商标专用权，或者是行政诉讼关于撤三等驳回不服之诉讼。原则上，撤三的行政诉讼案件，法院审理的标准原则上与商评委审理标准是一致。但商标侵权案件中，要具体分析案件情况，在法律规定的框架内综合判断分析。商标法意义上的近似是指足以使相关公众产生误认，进而导致市场混淆的近似，而不仅仅是构成要素上的近似性。判断是否构成商标侵权意义上的近似，不仅要比较相关标识在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。

在“每固案”中，上海市浦东新区法院认为，原告在外包装盒上使用“每固钉？”的方式是向公众表明“每固钉”是注册商标，原告虽注册取得了“每固”商标，却并未注册取得“每固钉”商标，该行为构成自行改变注册商标的行为。

在“梦特娇案”中，上海高院认为：上海梅蒸公司除了使用取得使用权的“梅蒸”注册商标外，还将该商标拆分成“Meizheng”拼音字母与花瓣图形标志，与“梦特娇？梅蒸”标志一起使用。正是这种拆分使用注册商标的行为，才侵犯了被上诉人博内特里公司的注册商标专用权。需拆分使用注册商标不是依法使用注册商标的行为。

在“依玛YIMA”商标撤三行政诉讼中，北京高院认为：复审商标为“依玛YIMA”，使用标志为“依玛”文字与金鱼图形、经过艺术处理的字母“eMA”组合，虽然与复审商标均有“依玛”文字，但其毕竟不是复审商标，不能视为对复审商标的使用。

综上，不同的行政行为以及争议解决中，针对特定的“整容”性使用是否属于对注册商标的正当合理使用，在大前提和基本原则不变的情况下，判断标准稍有差异。且在该等非规范性使用认定没有明确、具体的衡量标准和尺度的情况下，也存在着不同处理人员认知差别的影响。因而，应尽可能的保证使用商标与注册商标的一致性，不擅自对识别性元素进行增减，不擅自进行繁简字、中英文的转变，不擅自拆分或者组合使用注册商标。注册商标的变更，应立即重新申请注册，同时在核准注册之前，不得使用注册商标标识。

编排/李凌飞

责编/孙亚超  微信号：elesun724