文/张露壬 北京德和衡（上海）律师事务所
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随着互联网带来的便利，借助电商平台的平行进口在全球贸易一体化的大趋势下愈演愈烈。如今，“跨境电商”、“海淘”、“全球购”等电商平台已成为我们生活中必不可少的一部分，我们不仅可以从上述平台买到来自世界各地各式各样的产品，而且价格也通常比实体专卖店要便宜得多。由于受到诸多因素的影响，同样的商品在国外的售价远远低于国内的售价，然而这中间的价格差也产生了极大的利润空间，从而也驱动了这些商品被进口到国内，造就了平行进口上的巨大市场和无限的商机。也正因为这样，许多国外的商标权利人和国内的授权代理商不甘心自己的市场份额被瓜分，便通常以商标侵权的理由将平行进口商诉至法院。
平行进口是知识产权的重大难题之一，由于trips协议对此没有明确规定，各国对平行进口的限制程度也各有不同：美国原则不允许，但有一定情况的例外；日本从严格限制逐步发展为允许；欧盟原则上允许，但有例外情况限制；韩国明确立法禁止。我国《商标法》未对平行进口的问题作出相关规定，考虑到平行进口有利于国内消费者，同时能够活跃繁荣市场，促进国际贸易，则也持较为开放的态度。平行进口虽说是全球贸易自由化的产物，但也确实在一定程度上损害了商标权利人及授权经销商的利益。同一产品在不同国家有着不同的价格，其中的价格差异产生了利润空间，使得平行进口商有利可图，这也是平行进口之所以出现的最根本原因。
一、平行进口的成因分析及各方态度
和假冒商品不同，平行进口的商品既不是假冒伪劣，也不涉及走私，而是通过合法渠道投放入市场。一般来讲，在出口国，这些商品是合法投入市场的，但在进口国，权利人反对这些商品的进口，原因通常在于，在这两个国家，商品价格有较大的差距。一些有生意头脑的中间商，在国外以低价购买之后再以高价出售至国内，赚取差价。因此，相对于那些经商标权利人或经合法授权的代理商而言，这种形式的进口就被称为平行进口。平行进口商对于货物的采购是完全合法的，当这些货物进入到目的国市场后，就必然会影响到合法授权代理商的市场份额，从而拉开价格战。
那么，为什么同样的东西会产生价格差呢？这是由一系列因素导致的，比如生产和运输成本、市场授权的成本、汇率波动、收入和购买力的差距等等。最为困惑的是，一方面，平行进口在形式上并没有触犯海关、刑法及市场竞争的相关法律，但另一方面，在商标权利人及授权经销商对商品的良好商誉付出极大努力的情况下，平行进口商不用为此投入成本就能轻而易举地瓜分市场份额，这也确实有“搭便车”之嫌疑，同时对相关权利人的利益造成了巨大损害，有违公平。
平行进口牵涉各方利益及关系甚广，并没有一刀切的全面解决办法。根据每个国家国情不同，各国对平行进口采取的态度也不同。例如有的会采取较为支持的态度，认为该行为在国际范围内可以打破价格的歧视，促进文化和技术成果快速、高效和低成本地扩散，帮助消费者对抗市场中的价格垄断行为。另一些国家则不支持平行进口，认为该行为是搭便车的不道德行为，本地授权经销商已经进行了对产品投入大量的经营、广告及促销成本，使得该产品在国内获得了极高的知名度，而平行进口商在未付出任何努力的情况下，就能踩着授权经销商的成果分其一杯羹。
不仅如此，根据现有的专家调查研究，平行进口还会带来一些其他的不良影响，比如：1、取代本地生产，造成本地制造业就业率下降；2、未经合法授权及严格监管，平行进口商对产品质量的管控标准与相关权利人不同，使得同一商品在某些特性上不再保持一致，使得消费者产生困惑，损害商标权利人的利益；3、假冒商品会伪装成平行进口商品流入市场等等。
二、平行进口商侵犯商标权吗
北京市高级人民法院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中对“关于平行进口是否构成侵害商标权的问题”作了如下阐述：商标法虽未将“指示性使用”明确列为不侵权的抗辩事由，但是考虑到商标法所保护的是标志与商品来源的对应性，而商标禁用权也是为此而设置的，绝非是为商标权人垄断商品的流通环节所创设，即商标权利用尽规则应当是市场自由竞争所必须存在的基本规则之一。在此基础上，若被控侵权商品确实来源于商标权人或其授权主体，此时商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，而不能再阻止他人进行“二次”销售或合理的商业营销，否则将阻碍市场的正常自由竞争秩序建立的进程。因此“平行进口”应当被司法所接受，不认定构成侵害商标权。
例如在PRADA诉新疆沈氏富成国际贸易公司侵害商标权及不正当竞争一案中，法院认为，虽然被告所销售的PRADA”品牌的商品并非直接来源于原告，但商品的国际流通具有多渠道、多环节性，被告通过正当的交易行为进口了PRADA商品，履行了所售商品的进口报关手续，因此，被告以平行进口方式取得原告的产品并在国内市场进行销售并未违反我国法律的禁止性规定……
又如在大西洋C贸易公司诉北京四海致祥国际贸易公司商标侵权一案中，双方的争议焦点在于“四海致祥公司将KOstritzer公司生产投放于欧洲市场的‘KOSTRITZER’系列啤酒进口到我国销售的行为是否构成对涉案商标权的侵害”。北京高院认为，商标侵权的判断标准是混淆可能性。本案中，被控侵权啤酒上标注的商标为‘KOSTRITZER’或‘KOstritzer’，标注的生产厂家系Kostritzer（库斯亭泽公司），商标与商品来源对应关系是真实的，并不会导致消费者混淆误认。其次，是否禁止商标平行进口，应当依据我国现行法律法规的规定予以确定。由于我国《商标法》及其他法律并未明确禁止商标平行进口，因此，四海致祥公司将在欧洲市场上合法流通的‘KOSTRITZER’系列啤酒进口到我国进行销售，并不违反我国《商标法》及其他法律的规定。
由上可知，目前我国司法界对“平行进口”原则上是持允许的态度，那是不是任何的平行进口行为一定不会导致侵权呢？
同样是在普拉达诉新疆沈氏富成国际贸易公司一案中，法院认定被告所销售的产品为合法的平行进口产品，销售产品本身不构成侵权，但因被告在店铺门头、灯箱、外墙上使用PRADA商标不当被认定构成侵权。法院认为，涉案商标系世界著名奢侈品牌，在消费者及行业内具有极高的知名度，原告在中国内地一直采取直销方式经营店铺，而且对店铺的选址亦有严格标准，被告作为百货经营者，对涉案品牌及经营模式应是知晓的。被告以店中店方式销售PRADA商品，虽然采取了商品零售者通常所采取的利用商标标明该区域在售品牌的基本形式，但由于其所销售产品非通过原告或其授权中国销售的经营者取得，而是通过国际货物平行进口方式取得，即二者产品虽均根源于原告，但进入我国市场的途径、方式不同，所以被告在门头、灯箱广告、外墙上使用涉案商标时如不加注任何说明性的文字陈述，无法使消费者认知二者商品进入我国市场不同途径的区别，易使前往购买该品牌的消费者产生该店与原告之间存在某种特定商业关系（例如品牌授权）的误认，超出了商标合理、规范使用的范畴。被告的不当使用行为借助了原告涉案商标的商业声誉，损害了原告的商标权益，应当承担停止侵权的民事责任。
又例如，在绝对有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉苏州隆鑫源酒业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，对于被告在原产品上加贴中文标签这一行为，法院认为，商标的基本功能是区别商品的来源。当商标注册人及许可使用人将标有该商标的商品投放市场后，产品本身与注册商标、包装装潢等多种要素发生紧密联系，并与商标权人的商誉形成了专属的对应关系。改变商标或商品的某一要素都可能导致商品差异，并且当这种差异达到一定的程度时，就可能造成消费者的混淆，并使商标所表彰的商标权人的主体身份和商品特征的功能受到损害。隆鑫源公司所销售的被控侵权商品上则擅自随意加贴了不透明的白色中文标签，其文字、颜色均与瓶体商标、装潢不相陪衬，破坏了原商品的完整性和美观感受，上述差异已足以导致消费者对商品的生产、销售来源产生合理怀疑，从而对商标权利人的认可度和信赖度降低，致使商标权人的利益遭受损害，构成商标侵权。
而对于被告磨去原产品本身固有的识别代码这一行为，法院认为，擅自改变商标或商品中的任一要素，都有可能造成注册商标的识别、指引功能的损害。原产品识别码是表示该商品特定信息的标识，包括了生产日期、生产批次、产品生产地与销售地等信息，其作为商品的另一标识已与该商品融为一体，构成了这种商品的完整性。在此情况下，磨去产品识别码，主观上具有隐匿商品来源的恶意，客观上不仅破坏了商品的整体性导致商品关键信息丢失，而且实质上给消费者和商标权利人造成了双重损害：一是影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；二是妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权利人商标权益受损，构成商标侵权。
综上，要判断平行进口行为是否构成商标侵权，主要是看平行进口商是否对原产品进行了一些不正当行为，比如重新包装或做任何形式的改动，使商标的指示和区分功能受到了破坏、混淆了商品来源使得商标权利人的商誉损害。如要规避侵权，平行进口商应当在原产品出售时保证其商标完整、规范使用，向消费者区分其来货的渠道，避免消费者产生混淆。
三、如何应对平行进口带来的不良影响
平行进口作为长期困扰着知识产权界的一大难题，因为其在现实贸易中呈现着多样化，所涉及的利益关系又错综复杂，各国在理论或实践中并没有一劳永逸的解决方案。故多数国家并没有明确表示对平行进口是允许还是禁止。对于平行进口合法与否的问题，不同国家采取不同的立场，甚至同一个国家，也会在不同的时期采取对平行进口不同的态度。从商标法及反垄断法的立法精神看，其宗旨也不会支持商标权利人独占市场，或是凭借商标权分割国际市场，这不但会对消费者造成不良影响，也不利于促进全球贸易的自由竞争。但如不对平行进口的不良影响采取相应的抑制手段，这势必也会影响商标权利人及合法授权经销商的利益，引起恶性竞争。那么，笔者认为，纵观总体兼顾个案的情况下，可以从以下几个方面采取应对措施：
1、商标权利人或授权代理人可以就其专柜产品与“平行进口”的产品创造差异性服务。比如严格管控货物供给的渠道，权利人或授权代理商供给的货物品种或包装与平行进口商产生“实质区别”，尤其是在后期服务、宣传、包装等方面。由于世界各国在人文环境、气候、技术水平、经济发展、消费习惯及销售人员的素质等多方面都会产生巨大的差异，故就会使得同一产品在不同的地方给消费者创造不同的直观体验。突出差异性服务，让消费者明确地感受到来货渠道的不同，产品及服务质量也不同，避免消费者产生混淆。
2、授权代理商可以与商标权利人在前期品牌许可合同中明确关于“平行进口”行为发生时的规避及补偿措施。比如，可以要求商标权利人约束境外经销商向本国代理商以外的客户群体批量出售货物，或者当平行进口发生时可以要求一定的补偿等。
3、商标权利人可在各进口国注册相应商标。由于商标是有地域性的，通常来讲商标所有人只能在商标注册国享有商标权，在其他国家不享有商标权。如果需要在其他国家取得商标保护，则必须按照该国的法律规定，在该国申请注册商标。那么也即是说，就算平行进口商能证明其销售的产品是从国外合法购入并投放于市场，但这也不能成为其不侵犯国内商标注册人专用权的抗辩理由。
四、结语
无疑，近十年来国内确实掀起了一阵阵“代购热”，也崛起了许多“跨境电商”。这也是蹭到了平行进口的“福利”，但确实也造成了许多专卖店“门庭冷落”。消费者通常来讲最在乎的也是价格，比起专卖店的高成本运营，电商在价格上就占据了足够的优势，轻而易举地掠夺了专卖店的市场。就如上文所说，平行进口一直也属于灰色地带，其本质是市场中进口商与授权经销商争夺市场资源，创设销售渠道的竞争行为。反不正当竞争的立法精神是，自由竞争是原则，对自由竞争地限制是例外。在目前地大框架下，很难有一针见血的破解之路。但笔者相信，随着竞争地愈演愈烈，矛盾也会被激发突出，经营比例、质量监控都会在市场和司法监督下得到调整，以维持经营者之间的正常秩序，平衡各方利益。
责编/孙亚超 微信号：elesun724