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前言
凡有司法权之处，都存在自由裁量权，法官在审判实践中行使自由裁量权是必须的。法官行使自由裁量权也不是再审程序中独有的特点，但之所以将再审审查中法官行使自由裁量权问题单独拿出来思考总结，其实是为了更加深入准确的理解再审程序，掌握再审审查的具体标准，寻找律师代理再审审查案件的一些具体方法和切入点。本文中，我们所讨论的内容主要针对于律师代理再审申请人再审审查的情况。
一、自由裁量权的正确认识
司法实践中，我们会听到当事人抱怨现在的法官自由裁量权太大，案件结果难以预测，审理案件随意性太大，甚至部分代理人在案件处理结果不好时也会将这种结果简单随意地推到自由裁量权上面。我们说自由裁量权的行使确实与法官个体差异认知有关，但它也并非不能量化，不能找到规律。
最高人民法院2012年2月28日印发了《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，该意见中不仅给出自由裁量权的定义，还对于自由裁量权行使的条件、原则、方法及具体要求都有相应规定。从该意见中我们还是可以总结出有关法官行使自由裁量权的具体规范要求，比如正确运用法律适用方法，法律解释方法及利益衡量方法及统一裁判标准。在具体案件的代理中，代理人可以从这些具体要求入手向法官陈述有关于法官行使自由裁量权的具体意见。
二、民事再审审查阶段法官行使自由裁量权的具体体现
我们说司法自由裁量权是始终伴随司法活动必不可少的过程，但不同审级对法官行使自由裁量权的要求是不一样的。尤其是再审审查中法官自由裁量权的行使首先要符合我国民事再审程序设置的理念及目的。再审审查中法官行使自由裁量权主要体现在以下几个方面：
1、审查方式
《民事诉讼法》第二百零三条规定了再审书面审查、询问审查的审查方式。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第八条规定“再审审查应当组成合议庭。”第二十条规定“人民法院认为仅审查再审申请书等材料难以作出裁定的，应当调阅原审卷宗予以审查。”第二十一条规定“ 人民法院可以根据案情需要决定是否询问当事人。以有新的证据足以推翻原判决、裁定为由申请再审的，人民法院应当询问当事人。”也就是说，除了以新证据为由申请再审必须询问外，大部分案件应采用何种审查方式都是法官自由裁量权的事项。询问审查的，对于询问的具体流程法律也没有明确规定，司法实践中，有的法官组织询问时会以提问为主，有的法官组织询问时会按照庭审开庭的顺序展开法庭调查和法庭辩论等。
实践中，各地法院处理再审审查时调卷和询问的情况相差较大，不得不说这与法院案件受理数量，调卷难度，工作流程客观因素相关外，也与各位法官的工作方法、工作理念及个体认识相关。一定程度上反映了再审审查中法官自由裁量权的较大空间，给当事人申请再审带来了一定难度。
2、审查标准
对于审查标准，一直存在两种观点，存在法定再审事由裁定再审和确有错误启动再审两种。经过近几年的观点争鸣和实践，现在司法实践中还是普遍遵循事由审查的审查标准。即再审审查只围绕一个目的去进行即当事人提出的再审事由是否为法定再审事由。当然，在《民事诉讼法》第二百条规定的再审事由中，当事人在举不出新证据或原审不存在严重程序错误的前提，一般都会以第二项“认定的基本事实缺乏证据证明”第六项“适用法律确有错误”的再审事由提出再审。在具体审查这两项再审事由时，由于没有明确的审查认定标准，不同的法官对此往往有不同的理解，不同的审查标准及原则。实践中，事由审查也可能会演变成对原审的全面审查。
3、审查结果
《民事诉讼法》第二百零四条规定，向中级人民法院申请再审的案件，一般情况下中级人民法院只能裁定提审，而最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。对于再审审理法院，以本院提审为原则，以指定其他法院再审为补充，以指令原审法院再审为例外。这样充分体现了再审制度保证公正，减少地方保护因素干扰的设置目的。实践中，除了极少数的案件指令其他法院再审外，最主要适用的还是提审和指令再审两种方式。
对于应进入再审程序的案件是裁定由本院提审还是指令原审法院再审，在一定程度上也是法官或合议庭自由裁量的范围。虽然指令原审法院再审，原审法院需要重新组成合议庭，但是从公正角度出发，当事人还是希望案件能由上级法院提审而不是指令发回。《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》对于指令原审再审和本院提审的情形有相应规定。但规定也是遵循着保护当事人程序性权利保护当事人诉权的角度出发进行了相对原则性规定。实践中，法官除了结合上述规定往往还会考虑本级法院受理再审审理案件的压力，涉及事实认定还是法律适用问题及是否可能存在地方保护等多方因素决定审查结果。
三、如何正确理解自由裁量权指导再审审查代理工作
充分理解研究自由裁量权的行使的具体意义在再审审查中主要体现在两个方面。一是全面审查原审法院行使自由裁量权是否符合法律规定，二是了解再审审查中法官自由裁量权的具体表现后针对性地展开具体代理工作。
1、以自由裁量权标准判决是否承接案件
我们说在我们国家现有的两审终审制度体系下，再审并非常设的诉讼程序，要遵循谨慎启动的原则。加之我们刚才讨论的法官行使自由裁量权的必要性和客观性。实践中，不存在严重问题的情况下，上级法院一般都会尊重下级法官行使自由裁量权作出的认定及判决，不轻易启动再审及改判。防止出现一种自由裁量权替代另一种自由裁量权的现象。所以，遇到案件争点或当事人不服的内容是法官行使自由裁量权作出认定和判决的案件，律师应该仔细评估案件是否有再审的可能性。常见的如侵权案件中，下级法官对于过错责任比例的划分就属于上级法院会最终下级法院自由裁量结果的案件。这种案件就很难启动再审。
但并不是说所有法官行使自由裁量权的案件一概不能再审。结合前面提到的最高院的《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》及再审的审判思维和理念，在再审的视角范围内我们可以仔细梳理的有关于自由裁量权的方面可以概括为原审对事实的自由裁量、原审对举证责任规则的裁量、原审对于法律适用的自由裁量、原审对程序性问题的自由裁量。目前实务界都认为再审法院对于事实问题的审查要审慎和克制。也就是在查清事实的能力方面，再审法官并不比一二审法官更加优秀，并且从现实角度讲，一二审法官更接近当事人，更容易查清事实。但任何适用法律的前提是确定法律事实，所以在再审的审查范围内，再审法官不可避免的要审查原审对于事实的认定包括对事实的自由裁量是否合法合理，与原审不同的是再审法官可能会通过关注细节、合理性和动机等角度去审查原审对事实的认定及自由裁量是否合理。当然，诉讼框架说所讲的事实都是法律事实，法律事实就需要通过证据去展示，所以原审对于举证责任分配的裁量也是再审审查的重点。最高人民法院（2018）最高法民再13号判决中再审法院就以原审法院对于举证责任分配的自由裁量权行使不当而提审改判。虽然依据法律规定，只有严重程序性问题才是再审关注的对象，但这里我们所谈到的律师需要关注的程序性问题是广义的程序性问题，包括司法鉴定等程序性事项。比如重庆市高级人民法院(2018)渝民申113号案例，再审法院就以原审法院在司法鉴定程序中相关问题的自由裁量不符合法律规定而提审。
所以只有正确理解自由裁量权，理解再审程序中对于自由裁量权的具体评价及处理才能知道律师的再审代理工作，尤其是在最初决定承接案件中，应该审慎的对案件进入再审后的走向作出全面客观评估。
2、以自由裁量权标准指导再审审查代理工作
再审律师对于再审审查中法官自由裁量权应该有客观的认识，法官在再审审查中的自由裁量空间大同时也意味着律师可以体现作用的空间也同样大。比如上文提到的关于调卷问题，在不能左右法官是否调卷的情况下，我们通常作法是自己将原审卷宗全部调阅复制，将有利于我们或者是我们想展示给再审法官的部分整理成证据材料编入证据册呈现给法官；关于询问，我们都清楚在再审中能获得与法官面对面交流的机会是非常难得和宝贵的，我们对此的做法是两步走，既要积极申请询问争取当面陈述观点也要做好案件只能书面审理的准备。这个环节应该完成的规范性动作应该是在再审法院正式受理案件发送案件受理通知书后，尽快提出申请询问听证申请书，向法官提出我们申请询问的要求。同时还应仔细规范的完成我们向再审法院所提交的所有书面呈报文件，尤其是再审申请书、证据册、大事记可视化图表等重要文件，保证法官在书面审查材料时能够清晰全面的接收到我们想表达的观点。最后在审查阶段与法官的动态书面沟通同样重要。
一般情况下，再审法官一般不会接待律师和当事人，所以我们与法官当面沟通的机会非常有限（即使安排询问听证也是一次见面机会）。这种现实情况下，关于案件审查重点及我们的意见都可以通过代理意见的形式递交给法官，陈述我们的观点，掌握法官的审查动态，引导法官。笔者团队去年承办的一起再审案件，审查阶段在听证结束后共向再审法官邮寄六份代理意见，邮寄六份代理意见并不是因为律师工作疏忽，在一份代理意见不能全面完整表述观点，而是律师的代理意见要根据法官的审查重点有不同侧重。关于审查方式问题，前面提到因为法律没有明确规定，有的法官习惯按照庭审顺序组织询问或听证，有的法官习惯用提问方式。
两种流程都无可厚非，但是作为代理人，我们要始终明白审查的重点只有一个就是再审事由是否成立，所以在审查方式环节，我们认为应该大胆的坚持审查重点，引领审查节奏。当法官审查偏离审查重点时，应及时将法官拉回重点。关于审查标准问题，上文提到对于再审事由是否法定的审查由于法律规定的相对模糊，所以在审查标准方面也是律师起重要作用的部分，以实践中最常用的民诉法第二百条第二项和第六项的再审事由为例，首先我们要对其有全面深入并且具体的认识，除了说出事实及法律存在问题，还要明确告知法官问题的具体表现类型。对于认定事实缺乏证据证明的四种常见类型：缺乏基本证据、认定的事实未达到高度盖然性标准、明显违反日常生活经验法则和逻辑推理、以虚假的自认作出的裁判；适用法律确有错误的常见七种类型：适用的法律与案件性质明显不符的、确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的、违反法律溯及力规定的、违反法律适用规则的、明显违背立法原意的、举证责任分配不当的。应当清楚掌握并且通过大数据案例了解这些类型在实践中的应用。同时对于再审事由审查标准的认定中还要注意结合最高院关于自由裁量权的行使要统一裁判标准的要求，即在这阶段律师至少要完成同法院、同地区、最高院指导性案例及最高院公报案例四个维度的案例检索。以此支持己方再审事由成立的观点。
总结
可以说，由于我国目前的法律法规及司法解释对于再审程序的规定非常有限，尤其是有关于再审审查的相关内容更是少之又少。所以实践中，各地法官对于再审审查的自由裁量权确实比较大。对此，我们除了期待法律对于再审相关内容的进一步完善外，也应客观认识这种现状下的律师再审程序的代理工作，尽量将再审审查中法官发挥自由裁量权的部分研究的更深入更具体一些，在再审程序的代理工作中在这部分中做更加量化细致的代理工作向法官提出具体的意见，充分发挥律师的专业性，赢得法官的观点支持，撬开再审大门。
编辑/daicy