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引言
工期延误纠纷，是建设工程合同纠纷中的主要争议问题之一。在承包人起诉发包人要求支付拖欠的工程款时，为了对承包人提起的诉讼形成抗衡或者进行反击，发包人往往会提起反诉，以存在工期延误为由要求承包人支付工期延误的违约金、赔偿工期延误损失等。
政府相关部门禁止在中高考期间施工，是承包人主张工期顺延的常用理由之一。中高考期间，往往都有工程项目所在地政府相关部门出台的书面停工通知，承包人据此主张工期顺延，看似合情合理。然而，部分发包人对此提出了疑问：中高考期间停工是常识，且中高考的时间，是有客观规律性可言的，考试时间相对固定，故停工的时间段也是相对确定的，不构成不可抗力，承包人主张工期顺延，不具有合理性。近年来，中高考期间禁止施工，能否作为工期顺延的正当理由，在司法裁判实践中发生争议。对此，笔者以福建省高级人民法院裁判的一起案例为切入点，并结合其他法院的相关裁判观点，对中高考期间禁止施工能否顺延工期的问题进行研究，以供读者参考。
一、案情简介
2009年9月24日，漳州香江房地产开发有限公司（以下简称香江公司）作为甲方与乙方福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）签订《总承包施工合同书》，约定：甲方将其开发建设的香江新城香江大厦1号楼全幢楼全部建设工程（桩基工程除外）发包给乙方施工。《总承包施工合同书》第4条约定，工期为700日历天，除5级以上地震、战争等不可抗拒的因素之外，风雨、节假日、乙方原因引致的停工等时间延误不得顺延工期。以开工许可证的日期为工期起计日，桩基的检测及因纠偏桩基而延误的时间，根据监理签证、甲方审核，顺延工期。竣工时间的认定以所有归乙方应承担责任的技术鉴定书面证明资料完全出具的时间为准。工程竣工后，乙方应提前十天通知监理，由监理组织有关单位人员和甲方进行验收，验收后，各验收单位均签认各分部的质量均达到验收合格标准后，则该日作为竣工工期的时间依据，但如工程尚需整改，则以整改后并获各部门文字签认的其中最迟签章的部门签署日期为竣工工期的计算时间。
2009年9月28日，双方签订一份《补充协议书》），对工期起计时间的内容修改为：无论开工许可证的办理时间是何时，均以2009年10月8日为工期的起计时点。如无出现签证延期的事项，本项目工程的竣工交付使用时间为2011年9月5日。
2009年12月30日，讼争工程项目获得施工许可证。
2010年5月12日，工程的桩基础工程验收合格。
2013年1月14日，香江公司与闽南公司达成协议。约定：……3、闽南公司保证2013年4月15日前完成《总承包施工合同书》约定项目工程单体竣工验收手续，……于2013年5月30日完成竣工验收达到向客户交房条件并于8月30日前完成一切内业资料的归档备案手续并缴清所有合格的竣工资料；……
2013年4月30日，香江公司、闽南公司、监理单位和设计单位在《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》表上盖章，该记录表上记载开工日期为2009年12月12日，竣工日期为2013年4月30日，综合验收结论为同意验收。
2013年7月30日，闽南公司向香江公司提交竣工验收报告，载明竣工日期为2013年7月30日，注明“本工程已按设计及合同规定要求，施工完成”。
2013年11月12日，香江公司在工程质量评定表上签署综合验收结论合格，并加盖公章，同时，勘查单位，设计单位、监理单位、施工单位均盖章、签名。
二、法院裁判观点
福建省漳州市中级人民法院认为，关于中高考期间的工期扣除问题，合同中没有约定此类情形，应按照法定或者公平原则处理。中考和高考期间禁止施工，此为众所周知的事实，也是政府的强制规定，此为社会公共利益。香江公司认为不应扣除工期不能成立。前后四年期间的考试时间共20天，应予扣除。
福建省高级人民法院认为，讼争《总承包施工合同书》对中高考期间应否扣除工期未作约定，但中高考期间禁止施工是政府为社会公共利益作出的强制性规定，按照公平原则，应当予以扣除。
三、法律分析
（一）相关法律规定
相关政府部门下发的中高考期间禁止施工的书面通知中，载明所依据的法律规定主要是《中华人民共和国噪声污染防治法》、原国家环保部《关于加强在高考期间环境噪声管理的通知》等，但经笔者查阅，前述规定都没有关于中高考期间禁止施工的内容。不过，一些地方性法规对中高考期间禁止施工作出了规定。例如，《成都市建设施工现场管理条例》第三十条规定：“本市中、高考期间，禁止夜间施工；考试当天，禁止考场周围施工现场从事产生环境噪声污染的建设施工活动。市辖区和市人民政府确定的特定区域禁止施工的具体时间和要求，由市建设行政主管部门决定并提前向社会公布；其他区域禁止施工的具体范围、时间和要求，由县（市）人民政府决定并提前向社会公布。”《南京市环境噪声污染防治条例》第二十四条规定：“在中考、高考等特定时期，市环境保护行政主管部门应当规定禁止施工作业的时间和区域……”
笔者认为，《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）的相关规定，也可以作为中高考期间禁止施工的法律依据之一。《建筑法》第五条第一款规定：“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。”中高考是国家组织的大规模的教育考试,与千百万人民的切身利益息息相关，显然已经涉及社会公共利益。考生参加考试，往往需要安静的考试环境，建筑活动通常会产生噪音，会影响到考试考生的活动。按照《建筑法》第五条第一款的规定，从事建筑活动不得损害社会公共利益，故也可以作为中高考期间禁止施工的法律依据之一。
关于中高考期间禁止施工是否可以顺延工期的问题，相关法律法规并没有直接的规定。司法实践中，承包人以中高考期间禁止施工为由主张顺延工期，其往往引用的法律依据是《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百八十条以及《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十七条。《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”笔者认为，按照中高考的相关法律及制度规定，每年中高考的考试科目、考试时间都有明确规定，且具有规律性、固定性（如大部分省区每年6月7日、6月8日为高考考试日，部分省区高考时间为6月7日、6月8日、6月9日）。因此，中高考并非属于不能预见、不能避免并不能克服的活动，不属于不可抗力，故无法适用《民法总则》第一百八十条及《合同法》第一百一十七条的规定。
（二）司法裁判观点
中高考期间禁止施工，能否作为建设工程工期顺延的正当理由？司法裁判实践中存在两种不同的观点。
一种观点认为，中高考期间禁止施工，具有明确的法律规定，也有政府相关部门出台的书面通知，非承包人的单方意志所能控制，且停工是为了维护社会公共利益，故承包人要求顺延工期理所应当。在（2016）闽民终165号漳州香江房地产开发有限公司与福建省闽南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，福建省高级人民法院认为，讼争《总承包施工合同书》对中高考期间应否扣除工期未作约定，但中高考期间禁止施工是政府为社会公共利益作出的强制性规定，按照公平原则，应当予以扣除。在（2015）苏民终字第00102号江苏农垦建设有限公司与连云港华都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高级人民法院认为，双方当事人在案涉合同专用条款关于工期顺延中约定，非农垦公司（备注：承包人）原因造成的停工误工时间，总工期凭相应签证予以顺延。涉案工程因中、高考停工均有当地环保、住建部门下发的停工通知为证。上述停工原因既非农垦公司自身原因造成，亦非农垦公司根据自身能力可以预防或避免，故上述停工日期应予顺延。在2018皖15民终1140号安徽幸福里房地产有限公司、安徽庐江县众民建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，安徽省六安市中级人民法院认为，根据霍山县城市管理行政执法大队向众民公司下发的《关于加强中、高考期间建筑工地噪音管理的通知》规定，中、高考前后（2014年6月1日-17日）全县城区建筑工地严禁产生噪音污染。高考期间（6日-8日）、中考期间（14日-16日）城区建设工地全天候禁止施工作业，夜间所有工地禁止施工。从该通知可见，中、高考期间众民公司全天候不得进行施工，故一期工程实际施工天数应扣除6天，二期工程施工天数应扣除12天。
另一种观点认为，中高考期间停工是众所周知的事实，且中高考的时间都具有客观规律性、固定性，并非是承包人无法预见、无法避免、无法克服的，显然不属于不可抗力的情形。承包人作为专业的施工单位，其在签订施工合同时是预先清楚且应将中高考停工时间在施工工期中统筹考虑，故不应当顺延工期。在 （2013）平中民一初字第3号东起公司与安泰公司建设施工合同纠纷案中，甘肃省平凉市中级人民法院认为，尽管依据双方出示的证据证明因高考东起公司（备注：承包人）停工5天，但近年来高考期间建筑工地停工是众所周知的事实，东起公司投标确定工期时知道高考期间停工的规定，且与合同约定工期延误的条件不符。因此，下雨天气、停电、高考停工作为工期延误的理由不符合合同约定，地震停工的理由亦不成立，不予支持。在（2014）深中法房提字第16、17号郑一民,谢卫国与深圳耀华创建房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案中，深圳市中级人民法院认为，高考期间不能施工是政府相关部门保护考生利益的常年举措，涉案合同的签约时间基本在高考时间之前，而约定的交房时间均在高考之后，耀华公司（商品房出卖人）在签订合同时应当已预见了高考对施工的影响，故高考4天内不得施工不属于耀华公司不可控制的事由，耀华公司由此主张迟延交房的免责事由不能成立。在（2013）河市民二终字第122号广西壮族自治区河池市建筑工程公司与蒋正仔、杨玉文、唐顺兆、一审被告罗宇寿、韦乔夫建设工程分包合同纠纷一案中，广西壮族自治区河池市中级人民法院认为，对于河池公司关于施工期间因停电、雨天、中考高考造成工程停工应顺延工期的上诉理由，因合同并未约定上述因素可顺延工期，且上述因素亦不属于不可抗力因素，故不能顺延工期。
（三）个人观点
中高考期间禁止施工，能否作为建设工程工期顺延的正当理由？笔者认为，对这个问题的处理不能一概而论，而要结合施工合同的约定以及工程项目所在地有关中高考期间停工的政策等因素综合认定。具体说明如下：
1.当事人有约定的，原则上依照约定处理
第一，发包人与承包人在《施工合同》中明确约定因中高考停工应当顺延工期的，则尊重双方的真实意思表示，根据工程项目所在地有关中高考期间停工天数的规定（通知），相应顺延工期。
第二，发包人与承包人在施工合同中明确约定因中高考停工不作为顺延工期的情形的，则同样应当尊重双方的真实意思表示，视为承包人已经预见到因中高考停工对工期的影响，并有采取必要的措施来确保工程按照合同约定工期竣工的义务。在有前述约定的情形下，若承包人仍然以中高考禁止施工为由要求顺延工期的，不应支持。
2.当事人无约定，则要结合工期约定的形成方式、工程项目所在地有关中高考期间停工的政策等因素综合认定
第一，如果施工合同约定的工期是发包人预先单方确定、并未与承包人协商（如建设工程是系通过招标程序选定的承包人，施工合同中的工期由发包人单方预先确定，且承包人不得提出修改，只能接受），则施工合同约定的工期是否考虑了中高考期间停工的因素，客观上几乎无法查明。在承包人不认可施工合同的工期约定考虑了中高考期间停工的因素的情形下，基于公平原则，因中高考导致工程停工的，工期应当相应地予以顺延。
第二，若施工合同约定的工期是发包人与承包人协商确定的（包括双方协商后签订合同明确工期，承包人在履行合同过程中单方做出的工程竣工验收时间的承诺等），则要进一步结合工程项目所在地有关中高考期间停工的政策情况来认定。如果工程项目所在地关于中高考期间禁止施工的政策是明确具体或者有明文的法规进行规范的，如成都市、南京市出台的地方性法规明确规定中高考期间禁止施工，则应当推定承包人对此应当是知悉的，作为有经验的承包人，其应当清楚知道工程项目所在地有关中高考期间禁止施工的规定，承包人在与发包人协商确定工期时，就应当将中高考期间禁止施工的规定考虑在内。在此情况下，承包人以中高考禁止施工为由要求顺延工期的，不应当得到支持。相反，如果工程项目所在地关于中高考期间禁止施工的政策是不太明确具体的，尚未形成有规律、有迹可循的政策的，则同样从公平的原则出发，应当酌情顺延承包人的施工工期。
四、实务建议
因中高考停工能否顺延工期？相关法律法规没有明确的规定，司法实践中对此也有很大的争议。实务中，发包人与承包人分别可以从符合自身利益的角度，根据具体情况避开、利用或者搁置前述争议，以尽量防范工期延误的法律风险：
其一，工程项目按照施工合同约定的工期竣工，是发包人的重要利益诉求之一。因此，为了确保工程项目按期竣工，发包人可以适当缩小工期顺延的情形。比如，发包人可以在施工合同中明确约定：“鉴于中高考期间建筑工地停工是本工程项目所在地的政策规定，因中高考期间停工的，工期不予顺延。”
其二，对承包人而言，如果工期能够顺延的情形（范围）越小，则面临工期延误的风险通常越大。因此，为了防范工期延误的风险责任承担，承包人可以争取适当扩大工期顺延的情形。比如，承包人可以在施工合同中明确要求将中高考停工作为工期顺延的情形之一。当然，若发包人属于交易强势的一方，不同意将中高考停工作为工期顺延的情形的，则承包人可以向发包人主张搁置争议，建议在施工合同中对因中高考停工能否顺延工期的事项不做约定。在施工合同对因中高考停工能否顺延工期约定不明确的情形下，若出现工期延误的，鉴于司法实践中的裁判观点不一，承包人以中高考停工为由主张顺延工期的，也有可能得到法院的支持。
附：
相关裁判案例文书：
1. 漳州香江房地产开发有限公司、福建省闽南建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
2. 江苏农垦建设有限公司与连云港华都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
3. 安徽幸福里房地产有限公司、安徽庐江县众民建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
5. 郑一民,谢卫国与深圳耀华创建房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷审判监督民事判决书
6. 上诉人广西壮族自治区河池市建筑工程公司与被上诉人蒋正仔、杨玉文、唐顺兆、一审被告罗宇寿、韦乔夫建设工程分包合同纠纷一案民事判决书