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肖像权作为人格权的核心权利之一，因其显著的识别性导致侵权行为频发，尤其是具有一定知名度的自然人之肖像权更是被大量的未经授权用于商业用途。但是，关于肖像权的保护要件及保护程度等却存在着理论上的争议和实践上的保护不足的情形。

一、肖像权及相关法律规定

肖像权并非通常理解的仅包含相貌，法律意义上的肖像是指公民的相貌、体型、表情、神态、动作通过绘画、摄影、录像等方式表现出来的具有个人特征的视觉形象。肖像作为一种人格利益有其独有的特征。但现实中我国的肖像权纠纷主要集中在相貌部分，其他的如体型、表情、神态等布局由于识别性相对较低而被非法使用的较少，进而纠纷也降低了发生纠纷的机率，且仅有的几个案例，肖像权侵权也未被支持。

我国《民法总则》规定，自然人享有生命权、姓名权、肖像权、隐私权、婚姻自主权等权利。我国《民法通则》规定公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《民法总则》与《民法通则》均属有效，同等位阶，但两者有冲突时应优先适用新法。关于肖像权侵权新法未重申旧法相关规定的情况下，是否可以视为自《民法总则》 生效之日起即2017年10月1日之后，侵害肖像权的认定不再要求必须以营利为目的？

笔者认为即使没有直接否定，但是从具体的法律条文上分析，实则已经摒弃了以营利为目的这一要件，即侵害肖像权按照一般的侵权责任认定要件去界定即可。我国《侵权责任法》规定，侵害肖像权这一民事权益，应当依本法承担责任。根据相关规定可见，侵害肖像权应承担过错责任。侵害肖像权的侵权责任包含停止侵害，赔偿损失，赔礼道歉，消除影响等，可以单独适用，也可以合并适用。

二、侵权构成要件及分析

根据民法总则的规定，侵害肖像权的构成要件包含两部分，一是未经本人同意，此处的本人应该还包含自然人的授权代理人，尤其是知名人物一般都通过工作室或经纪公司进行对外授权。此时，应注意审查授权的使用范围、使用期限、用途等限制；

二是以营利为目的，该条件的判断以及合法必要性是目前理论层面和实践层面都在不断讨论和探索的热点问题，本文也会着重分析以期厘清相关问题。从侵权构成四要件分析，构成侵权要具有侵权行为、该行为存在过错、该行为造成了损害事实和侵权行为与损害事实存在因果关系。

在实际的侵权纠纷中，作为权利人的原告证明了被告存在未经授权或超过授权的营利性使用一般即可认定存在过错，被告应就其抗辩的有相关授权或不具有营利性进行举证。

关于以营利为目的是否应作为认定侵害肖像权的要件，有学者认为该要件有违宪法，因为我国宪法中对于人身权有明确的规定即中华人民共和国的公民的人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。

肖像权属人格权的一种自然也不能受到侵犯，如果在“以营利为目的”的前提下才构成对肖像权的侵犯，那么不以营利为目的的侮辱、诽谤和诬告陷害是不是就不违反了，该等规定与宪法中的规定显然相矛盾，进而该等条款因“违宪”而无效。

也有学者认为该等规定与法律逻辑不符，侵权责任构成要件中规定的过错，在侵权肖像权的违法过错行为中，过错情形并不仅有以营利为目的一种行为，如对肖像进行侮辱、诽谤。笔者对前述观点也持肯定的态度，肖像权作为自然人所享有的基本权利，任何对肖像的不当使用均应构成侵权，而不应将这种基本权利紧紧的限缩在以营利为目的的笼子里。依据《德国艺术著作权法》相关规定，肖像权之散布或公开展示，原则上须经被摄影者之同意。

因此德国法上原则禁止未经同意的散布或公开展示他人的肖像。由此看，德国肖像权的构成要件并不考虑侵权人的主观目的，对我国肖像权的保护具有一定的借鉴意义。最近几年，学者的观点几乎一致认为以营利为目的不应当作为肖像权侵权责任认定标准，然而实务中仍然有很多判决援引《民法通则》第 100 条作为裁判依据，被告因不具有营利目的而不认定其使用肖像的行为具有侵权质。笔者认为实则学术与实务的总体观点是一致的，只是鉴于学术的百家争鸣性和司法实务的依法裁判性质所限，需要进一步关注《民法总则》事实后的司法实践情况。

三、司法实践及损害赔偿

1、侵权认定

（1）不存在营利目的不构成侵权

最高法公报案例，原告施某某等与被告徐某某侵害肖像权、名誉权、隐私权纠纷案中，被告将原告虐待孩子的照片发布到网络上，照片中包含打码了的原告肖像。后法院经审理认为被告使用原告肖像不存在营利目的，且本案中的行为属于揭露可能存在的犯罪行为，故不构成侵权。

本案原告的诉请相对来说比较“高明”，为避免肖像权得不到支持也同时主张了名誉和隐私权。而法院认为，关于名誉侵权，不存在所对原告依法享有的对自己所获得的客观社会评价进行侵害，而是披露了客观事实，不构成侵权；隐私权方面，由于被告发布的照片进行了打码，并不能直接辨认出是原告，最终也未被支持。

此案具有很大的指导意义，对于伴随着网络发达而产生的“人肉”频发事件的定性具有参考意义。在名誉权、隐私权等权利无法对当事人进行保护时，肖像权有因为非商业用途这一要件缺失也无法保护，那么自然人的权利将如何维护？

笔者经初步检索发现，在《民法总则》实施后，侵害肖像权认定要求营利为目的这一要件仍然为侵权分析的重点，且直接影响是否构成侵权。如褚学峰与耀明有限公司肖像权纠纷案中，法院即以原告无法证明营利目的和损害事实为由未支持原告主张。

（2）无法直观辨认的身体部位载体不能视为肖像

最高法公报案例，叶璇诉安贞医院、交通出版社等肖像权纠纷一审案中，被告未经授权将原告眼部以下面部用于商业用途，后法院经审理认为，在细致比对的情况下可以确认被告使用的是原告肖像，但直观上无法识别是原告，因而被告使用的载体并非原告的肖像，原告也不是相应的肖像权人。

笔者对本案的认定并无异议，肖像权即防止自然人的可直观识别的面部特征被不当使用，在无法直观识别的情形下，则一般情况下使用者并没有使用原告肖像的目的和意图。如果本案的原告是具有极高的识别度和知名度的名人，是否会导致不同判呢？美国公开权对于形象的保护，范围和强度大于我们适用的肖像权，如可以与某名人对应的纹身、器件等都可以纳入保护，要求具有可识别性即可。

笔者认为，对于该等对名人面部不完全展示的使用，应予以保护但是保护的条件标准要高于一般的肖像权，即该等使用具有营利的目的以及营利的现实可能性；且使用的面部要具有极高的识别度，如果仅是大众“网红脸”，那么即使经过比对可以对应也不应通过肖像权保护。

2. 损害赔偿

北京伊美康医疗美容门诊部（被告/上诉人）与林志颖（原告/被上诉人）肖像权纠纷案[（2014）二中民终字第08050号]中，被告未经授权将原告肖像用于整容杂志上，并就原告“逆生长”进行评论，原告起诉被告侵害肖像权，要求赔礼道歉，赔偿经济损失40万元、精神损失费10万元、合理维权成本4000元。法院经审理判决，赔偿经济损失10万，公开赔礼道歉。并只支持精神损失。

法院认为，因本案中被告行为未侵犯林志颖名誉权，而侵犯肖像权的具体情节对其精神利益造成的损害不明显，且可在经济利益损害中予以考虑，故法院对林志颖的该项诉讼请求不予支持。据此，商品化使用时相对来说损害面更广，精神损害尚不能支持，且经济损失赔偿也一般会低于肖像权人的实际损害。那么如果是非商品化使用呢？构成侵害肖像权都比较困难，何来赔偿。

有学者认为，在个人肖像权被非法商品化时，肖像权人可以依法请求经济损失赔偿和精神损害赔偿。对于经济损失可以区分情况加以认定，但并不能因肖像权人是名人或普通人而否认其经济损失，权利人可以根据所受损失和侵权人所获利益大小的不同，分别适用侵权损害赔偿请求权、不当得利请求权或者获利返还请求权。

在精神损害的认定上，可以从侵权行为和侵权后果两个方面加以推定，根据《精神损害赔偿司法解释》第 10 条确定的因素对赔偿数额加以考量，但侵权人获利不宜作为考量精神损害数额的因素。只有通过经济损失赔偿和精神损害赔偿双重权利保护，才可以使肖像权人的肖像被商品化时得到充分的救济。

肖像权作为基本权利，在司法保护和权利救济方面有着明显的不足，远远低于具有财产性质的其他权利。究其原因，与自然人维权意识、权利保护以及法律规制不无关系，当权利救济成本大于权利被损害的成本之时，维权就变得寥寥可数。法律规定的违法构成要件与彼时的社会对于法律的需求密切相关，但随着社会的发展和人的价值的变化，又给法律提出来新的需求。

肖像权保护，是一个看似无足轻重却又在现今社会具有重大意义的权利，网络暴力、人肉搜索、信息泄露等等，都为肖像权保护提出了新的挑战，需要我们从侵权的认定、违法的行为后果以及权利救济等全方位给与更高更好的保护。

参考资料

张红， “以营利为目的”与肖像权侵权责任认定——以案例为基础的实证研究. [J]比较法研究，2012（3）

唐正旭，《民法总则》与《民法通则》如何在衔接中共融 中国法院网

韩超，论肖像权被非法商业利用的损害赔偿责任.法制博览，2018（5）

编辑/李卓凡