建设工程中收缴非法所得的法律依据
2017-06-05
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
前言：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：建设工程司法解释）第四条规定部分无效合同，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。同时，又在第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
在合同无效但验收合格的情形中，从参照合同约定结算至收缴当事人已经取得的非法所得之间（结算是给实际施工人的，而收缴是给国家的），是否有一条界线？非法所得是指利润部分吗？收缴是必须的吗？如何判断是否应被收缴？收缴的惩罚对象是谁？数额如何确定？
一、收缴非法所得的法律依据
（一）法条原文：
1、《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”
2、《合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（二）法条解析：
解析1 不是所有合同无效都适用收缴非法所得，仅限于三种无效合同：
《建设工程司法解释》共规定了建设工程施工合同五种合同无效情形：
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《司法解释》合同无效情形 |
1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； |
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2、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 |
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非法 |
3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； |
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4、承包人非法转包 |
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5、违法分包建设工程 |
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如上表，在五种无效情形中，只有三种可以适用非法所得，这三种的共同点是：
1）至少有两个当事人相互配合（a、有资质的公司+借用资质的人；b、非法转包人+转包的承包人；c、违法分包人+违法分包的承包人）；
2）均是施工方序列的。
此三类无效合同当中，均会产生一个费用，即：管理费（实际上是转包、分包的扣点、抽成或借用资质的抽成费用），此管理费与工程造价中的管理费不是一个概念，本文再次出现此费用时，均用“抽成费用”指代。
解析2 仅限于当事人已经取得的非法所得。
“已经取得”是指已经收取了的抽成费用，尚未收取的，不再支持。已经收取的，可收归国有。
但，法条中并没有对非法所得做出定义。在《建筑安装工程费用项目组成》(建标[2003]206号)中，明确将建筑安装工程费用分为：直接费、间接费、利润、税金四个部分。在全费用综合清单计价模式下，分得更细一点为：人工费、材料费、施工机械使用费、管理费、利润、规费、税金（人材机管利规税）。
除了抽成费用外，无效合同中的哪一部分属于非法所得？利润？管理费（个体不存在企业管理费）？税金（个体无法缴纳工程税）？
针对法条本身的解析，很多问题依然没有得到解答，比如为何只有这三种可以被收缴非法得所？收缴的非法所得对应的是什么费用？其他无效合同中不会存在非法所得吗？笔者试图从司法实践中寻找答案。
二、司法实践情形
实践中，“抽成费用”被认为是非法所得而收缴，是比较常见，也无甚争议的。经翻看最高院审判文书，对于非法所得可以略做总结：
最高人民法院参考案例：（2014）民抗字第10号、（2014）民一复字第3号、（2016）最高法民申288号、（2016）最高法民申1755号等
最高院关于非法所得的裁判观点：
1、司法解释规定的违法所得，主要是指发包一方违法收取的管理费等。
2、收缴或者没收非法转包、违法分包的非法所得，充分体现了法律对非法转包、违法分包行为的否定性评价，立法目的在于规范建筑业市场，保证建筑工程质量，进而保证人民群众生命、财产安全。
3、司法解释条款将非法所得的范围限定在已经实际取得的财产范围内，其理由为在合同被认定无效的情况下，如果对约定取得的财产采用收缴的制裁措施，等同于无效合同被强制履行，不仅与合同无效的法律后果相悖，亦会导致收缴范围的不当扩大。由此该司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不适用收缴的民事制裁措施。
4、“利润应在工程款中予以扣除，以及工程款中不包括企业管理费、利润、工程安全防护及文明措施费、规费、工伤保险、税金等费用等”，均无法律依据。
5、转、分、借三种人在工作中，确实尽到了管理义务与责任的，法院可以依据实际情况对管理费（扣点、抽成）进行支持。
上述观点已经较为明确的指出非法所得的适用范围及立法目的。
但江苏省高级人民法院的观点是：1)利润属于非法所得，应予以收缴；2)收缴主体是建设行政主管部门（参考案例：（2015）苏民终字第00378号、（2015）苏民终字第00541号）。山东省高级人民法院却又认为：1）收缴非法所得作为民事制裁措施，属于人民法院依职权审查并行使的范畴。2）人民法院收缴的是当事人已经取得的非法所得，且对非法所得数额以及是否应予以收缴的认定，亦应由人民法院结合案件具体的客观实际依法作出（参考案例：（2016）鲁民终551号）。
三、总结
虽然地方高院观点各有不同，但是本人觉得从司法解释及最高院的审判文书中，依然能总结出关于建设工程案件非法所得较为完整的系统观点：
1、收缴违法所得仅限违法分包、非法转包及借用资质等合同关系中“甲方”已经实际取得的管理费（扣点、抽成）；
2、该规定要惩罚的人，是违法分包人、转包人和出借资质的人，且该惩罚不影响行政主管部门的其他处罚，属额外的民事制裁。
3、法院依职权行使权利，包括是否收缴、收缴数额等；
4、该规定，调整的是违法分包人、非法转包人、出借资质人与实际施工人之间的关系，不涉及建设方（建设方可能不知情、不能控制），自然也不涉及实际施工人与建设方之间的结算（江苏高院除外）。如下图：
综上，司法解释第四条实际上是对非法转包人、违法分包人及出借资质人的惩罚、限制，并不针对建设方，甚至，也不是对实际施工人的限制。
建设方取得合格工程，应支付对价。实施施工人交付合格工程，应获得工程款。而转、分、借，因违反法律规定，取得的所谓“管理费”(扣成、扣点)收益，应受到惩罚。
如该笔费用给建设方，则会导致建设方无故降低了建造成本；给实际施工人，会导致实际施工人不仅没有因违法行为受惩罚，反而得到了超出预期的利润；给转、分、借，没有法律依据，且变相助长了此类违法行为。故而，收缴是最合理的。
编排/谢昊
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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