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建设工程合同作为合同法规定中的有名合同，其权利义务关系、合同内容与一般合同具有一定的共性。但是，基于建设工程领域的行业特殊性和建设工程实施的特殊性，其合同内容与权利义务设置方面又有着诸多需要特别考虑的问题。其中最重要的是，立足于合同主体地位，结合企业实际情况和项目实施需求，进行综合判断，就具体条款进行考量。

 

基于实操经验，笔者本文主要就建设工程施工总承包合同缔约、审查、履约中的重点问题加以具体分析，与读者分享。

 

前  言

 

就合同具体审查而言，应首先明确其基本原则，至少包含以下四原则：一是合法合规原则，二是合目的性原则，三是适当风险承担与提示原则，四是审查前充分沟通原则。

 

通常来说，合法合规是合同的最理想状态，但并不是每份合同都能达到；且一般合同审查应以客户签约目的考量要素，在与客户充分沟通并了解客户需求的前提下，进行合法合规性审查。此外，对于为实现客户之必要目的必须保留且存在一定风险的条款，应对客户做必要风险提示，切勿一拿到合同就开始自行审查。

 

本文主要分为如下三个部分：

第一部分 对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审查

第二部分 对具体合同内容的审查（承包人角度）

第三部分 合同签订后的履约管理（承包人角度）

 

注：由于本文篇幅较长，分为上下两节发布，上节截至第二部分：对具体合同内容的审查 （五）验收条款

 

第一部分 对建设工程项目背景情况和合同签订主体的审查

 

一、对于发包人而言，需经招投标的建设工程项目，建议将合同审核时间提前到招标阶段

 

2019年2月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》生效，该司法解释第一条[[i]]第一款规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”第十条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”强化了招投标的法律效力。因此，对于经过招标投标的项目，应注意在招标投标阶段对建设工程施工合同进行审核，以防范经过招标投标之后，无法对合同实质性内容进行修改和调整。

 

二、审查建设工程项目及合同签订主体的具体情况

 

基于建设工程领域的行业特殊性，法律法规层面对建设工程项目的发承包有着特殊的要求，对于建设工程项目的招投标情况、承包人主体资格、建设工程发包具体情况的审查可以预防合同最终效力出现瑕疵等问题。实务操作中，律师修改施工合同时，合同双方在前期大多经过了相互摸底阶段，但仍需要根据具体合同内容及特点结合法律对该等法律关系的规定予以分析。此外，就承包人而言，应注意建设工程项目是否有符合法律规定的建设审批手续，如发包人是否已取得建设工程规划许可证等[[ii]]。

 

（1）核实建设工程项目是否属于法律规定应当经过招投标的项目[[iii]]

 

如建设工程项目是应当经过招投标的项目，发包、承包人未经招投标承包的，如双方在后续工程建设施工过程中发生纠纷，所签订合同将会被认定为无效。基于此，双方就工程款结算、违约责任承担方面，可能均会被认定存在过错，因此而承担相应的过错责任。

 

（2）审查建筑施工企业是否具备与建设工程相应的资质等级[[iv]]

 

该点审查主要是对于发包人而言，发包人在建设工程项目发包前，应注意审查承包人是否具备相应的施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质。审查时，主要看其是否持有国家工商行政管理机关核发的企业法人营业执照、建设行政主管机关颁发的资质证书，对于不具备相应资质、资格的施工企业应该拒绝，以免合同无效，同时规避工程建设质量无法保证、造成经济损失的风险。且，该部分应注意核实承包人是否存在挂靠的情况。

 

（3）甄别建设工程项目是否属于可以分包的建设工程

 

我国法律法规明确禁止违法分包的行为，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条的规定，承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，属于违法分包。且该管理办法第十二条[[v]]就违法分包的情形进行了明确规定，工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否属于可以分包的范围。

 

（4）核查建设工程是否存在转包的情况

 

我国明确禁止建设工程项目转包的行为，根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，属于转包。工程发承包人应注意审查拟发承包项目是否存在转包的违规情形。

 

第二部分 对具体合同内容的审查

 

就具体合同内容的审查而言，主要梳理审查要点如下（因篇幅和时间限制，本部分内容主要基于承包人角度进行阐述，辅之以发包人角度简要分析）：

 

一、合同价款及其支付条款

 

1.合同价款约定方式

 

建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条[[vi]]规定，合同价可以采用固定价、可调价、成本加酬金价的方式。实践中，发承包双方采取的合同价款约定方式有固定总价/包干价、固定单价、暂定价、可调价、成本加酬金价等。

 

固定总价合同在建筑行业又被称为“包死合同”或“闭口合同”，也就意味着这种固定除了业主进行工程量的增减以及变更设计之外，法律规定不得随意调整价款[[vii]]。该等合同价款约定方式对投资控制和工程结算都有非常大的帮助，对发包人较为有益。

 

就合同价款的约定方式，发承包人应基于项目基本情况、项目洽商情况，以及自身实际加以确定。但实际上，承包人在合同签订中处于相对劣势的地位，对合同价款的约定方式没有选择权，就此，为解决由于市场价格波动引起合同履行的风险问题，建议在深入了解项目情况、明确合同价款约定方式的同时，按照适用性原则约定合理调价条款，就合同价款范围之外的风险约定调整方法（如：材料价格重大变化、供材方变化、在专用条款中约定材料价款发生重大、工程量变更的条件）。此外，深化设计图纸、明确工程量，减少施工过程中的变更，在签订合同之前要做好清标工作，事前规避合同争议。

 

注意：如为政府投资或者以政府投资为主的建设项目，如施工合同中未明确约定“以审计结果作为工程竣工结算依据”，发包方仅依据地方性审计条例或审计监督条例主张以审计机关审计意见结算的，多不为裁判支持。发包方付款需经政府审计的，从发包人角度，建议明确约定以审计作为结算条件。

 

2.工程进度款

 

①　预付款：如合同中，就发包人支付预付款有约定，建议审查明确预付款的支付时间、支付比例、扣回方式，以及发包人未按照约定支付的违约责任。进度款：付款周期、进度付款申请单的内容与审核程序、进度款支付时间、收款账户应当明确，且具有实操性。其中，在可操盘的范围内，应尤其注意明确发包人审批或提出异议的时间，从承包人角度，为推进进度款结算，对发包方形成约束，建议明确约定，“发包人或监理人应于收到进度款申请单【】日内完成审批，逾期未完成审批且未提出异议的，视为发包人已签发进度款支付证书。”

 

此外，建议明确，在发包人未按照合同约定支付工程进度款的情况下，经承包人催告/通知而仍不履行工程款支付义务的，承包人有权主张暂停施工，且发包人应承担相应的违约责任。

 

3.竣工结算

 

①　竣工结算文件

 

承包人作为施工单位是结算的发起方，应向发包人提交完整的竣工结算文件。需明确的是，承包人提交的竣工结算文件必须符合合同约定，合同约定不明的，应符合法律规范规定以及建筑市场工程结算惯例。审查合同时应注意：竣工结算材料的要求是否合理明确，如明确完整的验收资料、验收报告和竣工图纸的具体形式、内容、份数和提交时间。

 

关于竣工结算文件，因工程内容不同、工程所在地档案管理部门的要求不同会有差异，为避免争议，建议在施工合同中明确约定竣工结算资料的格式、内容和份数以及提交时间。可特别约定如工程所在地工程档案主管部门政策变更，应以变更后要求为准。

 

②　竣工结算程序

 

审查竣工结算文件报送、审核（异议、回复）、认可的程序和时间是否约定明确，防范发包人怠于履行审批、结算义务的风险。从承包人角度，建议在施工合同中明确约定竣工结算文件的内容、发包人收到竣工结算文件应当回复的期限以及发包人在约定期限内不予回复视为认可承包人报送的结算申请。从发包人角度，建议收到发包人报送竣工结算类文件后，及时予以回复，如材料不充分的，应告知承包人及时补充，避免不予回复而被推定为以承包人报送审核为结算依据。

 

③　最终结清

 

缺陷责任期届满后，建设工程项目应履行最终结清手续。合同审查中，应注意最终结清条款是否健全、最终结清程序是否明确、结清款项支付时间是否明确。就此，亦可以2017施工合同范本通用合同条款第14.4款为参考：一是，明确最终结清申请单提交的时间、需列明内容；二是，明确发包人审批、意见提出的时间；三是，明确发包人逾期未予回复的默示条款；四是，明确最终结清款项的支付时间、逾期支付违约金。

 

此外，质量不合格情况下的整改措施和责任承担、质量不合格情况下的整改措施和责任承担等也应在合同审查时加以关注。

 

二、工程工期条款

 

1.合同工期约定

 

工程工期条款中涉及合同工期的一般包括计划开工日、计划完工日、工期总日历天数。就承包人而言，建议在合同中明确因发包人原因导致迟延开工的处理，以便于工期顺延权利的主张。可明确约定为：【“工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。实际开工日期以发包人/监理人的书面通知开工日期为准，因发包人原因导致开工日期延迟的，工期相应顺延。”】

 

2.暂停施工

 

暂停施工在工程实践中属于常见的现象，对于工程本身及合同双方当事人的影响均非常大，如出现暂停施工，或将会造成施工材料堆积，产生人力资源成本、材料设备保管费用支出，以及导致工期延误等情况。更有甚者，如无法恢复施工，发包人恐借此向承包人主张损失赔偿责任，防不胜防。故，建议在总承包合同中明确约定工程暂停施工的情况与具体的审核确定方式，并增加暂停施工后的复工和暂停施工解约条款，以便于承包人相对掌握主动权，提出暂停施工、工期顺延、解除合同的主张。

 

此外，如出现暂停施工的情况，承包人往往会产生设备保管、人工成本的支出，建议在合同中明确暂停施工期间的工程照管的约定，并明确因此增加的费用由发包人另行支付。【可就“材料与工程设备的保管与使用”条款明确约定如下：“因发包人原因，导致工程暂停施工或终止施工的，承包人可以对材料设备进行保管，因此而增加的人工成本和保管费用由发包人另行支付。因工程暂停施工或终止施工所造成的一切损失，由发包人承担。”】亦可在“暂停施工”条款中增加复工后相关恢复、修复费用由发包人承担的约定。【“发包人发出复工通知后，应当组织承包人对受暂停影响的工程、工程物资进行检查，承包人应将检查结果及需要恢复、修复的内容和估算通知发包人，经发包人确认后，所发生的恢复、修复价款由发包人承担。承包人因暂停施工所增加的合理费用，由发包人另行支付。因恢复、修复造成工程延误的，竣工日期相应延长。”】

 

3.工期延长

 

就工期的问题，建议明确约定：在合同履行过程中，因发包人原因、政府机关要求、不利物质条件、恶劣气候条件及其他不可抗力情况下导致工期延误和（或）费用增加的，承包人有权主张工期延长，并要求发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润。同时，明确发包人对工期延长的审核确认期限，一定程度上限制发包人不予认可承包人工期延长主张的权利。

 

4.项目进度计划调整

 

项目施工过程中，如因发包人原因，导致工程实际进度与项目进度计划不符，便于主张调整项目进度计划，向发包人主张顺延工期，可以在合同条款中针对“进度计划的修订”进行约定。【可增加约定如下：“出现下列情况，竣工日期相应顺延，承包人有权对项目进度计划进行调整：（1）发包人提供的项目基础资料、现场障碍资料等不真实、不准确、不齐全、不及时，导致开工日期延误的；（2）因发包人原因，导致工程暂停施工的；（3）因发包人原因，导致工程审批、许可手续不完备，不具备施工条件的；（4）合同约定的其他可延长竣工日期的情况。”】

 

三、监理人/项目经理条款

 

1.就发包人而言：一是，监理人的权限设置；二是，对项目经理的更换权利。

 

①　监理人的权限设置：建设工程施工过程中，监理人受发包人委托，享有《施工总承包合同》相关合同约定的权利。但是，发包人应当注意规范监理人的权利范围，以规避监理人滥用权利产生的履约风险。建议在“监理人的职责和权利”中增加监理人发出指示视为已得到发包人批准的例外情形，并明确总监理工程师有权确定的事项以专用条款约定为准。【可约定如下：“监理人发出的任何指示（变更合同实质性内容的除外，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等）应视为已得到发包人的批准，但监理人无权免除或变更合同约定的发包人和承包人的权利、义务和责任。”】

 

②　对项目经理的工作要求与更换权利：为保证项目实施质量和工期，建议在合同中明确承包人项目经理常驻施工现场的时间，保证承包人对工程审慎尽责、勤勉履职。【可约定如下：“在本合同履行期间，承包人应当任命一名项目经理常驻现场（每周不少于5天），以代表承包人行使和履行本合同约定的承包人的所有权利和义务，项目经理不得兼任。项目经理确需离开施工现场时，应事先通知施工承包人，并取得发包人的书面同意。】

 

此外，建议明确发包人有权要求承包人更换项目经理，以规避工程施工中，项目经理怠于履行工程管理职责，或将产生的施工不可控风险。【可约定如下：“发包人有权书面通知承包人更换其认为不称职的项目经理，通知中应载明要求更换的理由。承包人应在接到更换通知后7天内更换项目经理，并将新任命的项目经理的注册执业资格、管理经验等资料书面通知发包人。继任项目经理继续履行约定职责。承包人无正当理由拒绝更换的，应承担违约责任。”】

 

2.就承包人而言：一是，项目经理的权限设置；二是，加强对项目经理的监管。

 

在合同中明确项目经理无权就本合同实质性内容进行变更，如工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。同时，建议承包人在合同的实际履行过程中，加强对项目经理的监管，以规避项目经理滥用权利、怠于履行职务或与发包人串通，将会给承包人带来的履约风险。

 

四、工程变更条款

 

工程变更条款对于工程量、工程款的确定至关重要，在合同审查中尤其需要加以注意。如就工程变更范围、变更权、变更程序、变更估价等是否有约定，约定是否明确、合理。

 

1.变更范围

 

对于承包人而言，工程量、工程款的确定至关重要，建设工程项目实施过程中，存在发生工程变更的可能。为便于确定工程变更范围、主张工程变更款项，合同审核中应注意工程变更范围的约定。对承包人而言，可以参考住建部2017施工合同范本第10条[[viii]]的规定，掌握工程变更和价款结算的主动权。

 

2.变更程序/签证

 

审查合同中是否约定有变更程序，以及变更签证的条件、形式、确认程序及作为结算依据的必要条件是否明确。

 

3.工程变更价款的确定

 

审查合同中是否有工程变更所涉价款的估算方式、估算程序的相关约定以及约定是否明确、可适用。

 

五、验收条款

 

1.分部分项工程验收

 

建议在合同中明确分部分项工程验收的条件，并明确分部分项工程验收通过，发包人应当向承包人出具分部分项验收合格单，说明工程已经过验收且质量合格。

 

2.竣工验收

 

建议关注合同中所涉竣工验收条件、竣工验收程序、竣工验收日期条款，并就具体适用条件进行审核。2017年施工合同范本第13.2项竣工验收条款较为全面的约定了竣工验验收的条件、程序、竣工日期、拒绝接收全部或部分工程以及移交、接收全部与部分工程。从承包人角度，建议参考13.2.3竣工日期约定“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”

 

3.工程退场

 

2017年施工合同范本第13.6款约定了竣工退场中承包人义务，项目竣工验收合格后的竣工退场，建议承包人结合工程实际约定退场清理义务并与发包方协商相关费用的承担方式。对于未完工的中途退场，为避免后续争议，工程款债权难以实现，建议退场前与发包人确认已完工工程量以及工程质量，完工结算，并签署结算协议。由此，建议在施工合同中明确约定，承包方退场以承发包双方完工已完工程结算为前提。