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规则8：原劳动部办公厅在《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号文）对“不能胜任工作“进行了明确的解释，因而，用人单位应当围绕法律规定探索建立科学的考核制度，推行行之有效的绩效考核规则，避免定性化考核结果，尽量争取定量化表述考核结果，直观认定是否未达到约定的任务标准。

在市场经济条件下，作为营利性主体的用人单位，必须设定科学的考核规则，实行优胜劣汰，提升职工素质，提高工作效率，促进企业发展。

由于“试用期内考核不合格”，用人单位可以径直行使解除权，因而，在试用期内，用人单位对劳动者的考核侧重为“合格”或“不合格”。此时，若劳动者对用人单位公布的考核结果有不同意见，则需要用人单位负担举证责任。但由于用人单位的考核都不可避免地带有单方性，因而，在司法实践中，对于业绩考核的证明都要求有量化、细化和外化的特点，无法量化、纯粹主观的考核标准和考核结果很难被司法机关所采信。

现实生活中，有的用人单位提交《客户意见簿》、《客户投诉本》，甚至是员工个人的保证书、谈话笔录等资料，该系列材料是可以作为考核是否胜任的依据的，但用人单位的领导对员工的评估相对难以作为直接考核结果予以采信。

在正式劳动合同期限内，经考核不合格的，用人单位不能径直解除劳动关系，而是应该经过培训或调岗，这里面就涉及到制定业绩目标、进行业绩考核等多个环节。

在司法实践中，经常出现员工以“失职“来辩称自己在客观能力上”足以胜任“，两者确实存在一定的区别。不能胜任是一种客观情况，失职是一种主观过失。判定不能胜任工作的前提和基础是存在岗位的要求和工作业绩目标的考核；判定失职的前提和基础是所任职岗位具有清除、明晰的工作职责。

【建议】用人单位在制定业绩目标时，应当结合法律法规的规定，通过具体的岗位设置、职业素养、主客观要求等多方面的要素设计，最终制定具体明确的、可以拆分的、具备可操作性的、能够定量化分析直观反映的业绩目标（比如生产岗不仅要考核员工迟到早退和日常表现，还要结合完成的产量、质量、合格率等结合分析）。同时，没有后果和责任的义务是一个空话，所以，一定要设定对应的奖惩制度。

规则9：虽然用人单位有权根据工作需要对劳动者的工作岗位进行调整，但由于在劳动合同履行过程中，劳动者处于对用人单位人身和经济上双重依附的弱势地位，为平衡双方利益，用人单位的调岗行为必须具备合法性、合理性、正当性，不应带有侮辱性。

用人单位享有用工自主权，其有权在法律允许的范围内根据生产经营需要调整员工工作岗位。一般而言，用人单位调整劳动者工作岗位应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，或虽有变更但确属用人单位生产经营所必需，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。

但我们需要注意的是，虽然用人单位有权根据工作需要对劳动者的工作岗位进行调整，但由于在劳动合同履行过程中，劳动者处于对用人单位人身和经济上双重依附的弱势地位，为平衡双方利益，有必要对劳动者的权益给予相对的保护。调岗的合理性应当围绕调岗有无客观正当理由、有无降低工资待遇、有无对工作条件作不利变更等对劳动者有重大影响的事项等方面进行判断。

在现实生活中，诸多企业经常采用“末位淘汰制“进行企业管理，其目的在于刺激员工能够激发自己的潜能，尽可能实现最大的业绩目标。但是，无论劳动者如何表现，只要实行”末位淘汰制“，就必然至少有一名劳动者要面临淘汰的局面，该设置模式与我国现行法律规定相悖，不能直接采用，而需要稍加改进，具体应当包括但不限于设置不同的考核等级（比如A完全胜任，B为基本胜任，C为不合格），设置与末位淘汰相对应的薪酬体制和晋升体制。

【建议】实行末位淘汰制，需要注意以下三点：第一，是否有劳动合同或规章制度依据；第二，是否有较为科学和客观公正的考核机制；第三，考核为末位的，应当经过调岗或培训（调岗需要具备合理性和正当性；培训应当保留培训档案），而非径直解除劳动关系。

规则10：我国现行法律法规并未对用人单位的薪资制度作出任何限制性规定，因此，用人单位在进行工资支付和管理时，基本上都享有充分的自主权。

企业作为市场经济条件下的追求营利最大化的单位，在保证合法、合规的情况下，拥有自行经营和管理、自行投资和决策的权利，其中包括员工的录用、管理人员的聘任、薪资制度的制定等基本内容。

具体到薪资支付问题上，用人单位应当注意以下三点：第一，按时通过银行代发形式发放，在书面劳动合同中对工资发放的时间和某些条件下迟延发放进行约定。第二，严格按照原劳动部《工资支付暂行规定》的要求制作详尽的工资条并要求员工本人签字（工资条的具体拆分项目根据用人单位的具体情况而定）。第三，在用人单位对员工的工资进行考核与发放或者在制定工资条时，应注意员工应得工资、基本工资不低于“最低工资标准”。

需要提醒大家注意的是，最低工资标准是劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动的前提下才享有的一种权利。对于劳动者未正常出勤的情况下，用人单位是否还应当按照不低于最低工资核发工资，要区分具体情况：

第一，行使法定的休息下架的权利时，需要正常核算工资，不得低于最低工资标准，比如休年休假、产假等；

第二，依法参加社会活动时，需要正常核算工资，不得低于最低工资标准，比如参加爱选举、出庭作证等；

第三，因病缺勤，该种情况下由于劳动者也并非本人意愿，故可以适度低于最低工资标准，根据劳动部的规定，不得低于最低工资标准的80%（参见劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第59条）；

第四，因事假缺勤，此时用人单位无需支付工资。

【建议】采用固定的工资模式，有助于增强员工的安全感，保持团队的稳定性。采用复合制薪资模式，有利于激发员工的积极性，争取创造业绩目标最大化。

规则11：按照我国劳动合同法的规定，无论是延时加班、休息日加班还是法定节假日加班，都将面临着较为高昂的加班费。此时，从节省人力资源成本的角度而言，制定科学合理的加班管理制度显得尤为重要。

在司法实践中，基本上绝大多数的劳动争议案件中，劳动者都会向用人单位索要加班费，虽然法律规定劳动者应对加班事实负担初步举证责任，但是由于在劳动合同期内，企业的考勤记录、工资发放记录都是由用人单位负担举证责任，所以经常会出现败诉的后果，这无疑加大了企业的用工成本，削弱了企业在市场上的竞争优势。如此，建立科学、规范的加班管理制度便非常重要。

【建议】一般来说，我们会建议顾问单位通过三种主要途径科学建立加班管理制度：

第一，实行加班审批制度，未经许可和领导同意的擅自加班行为，不属于加班，不支付加班费；

第二，对不同类型员工实行综合计算工时制或不定时工作制。比如安保人员，应当经劳动局审批，实行不定时工作制。

第三，准确建立考核机制和工资核发机制，制作工资条，避免出现司法机关根据实得工资计算加班费基数的情况出现。

规则12：企业在管理员工过程中，必须保持“奖勤罚懒”的基本原则才能刺激员工积极奋进，但囿于法律规定的限制，用人单位并不能滥用克扣工资的权利。一般来说，法律仅允许以下三种情况的“罚扣”行为：第一，未完成考核业绩，依据提成克扣报酬，但不得低于最低工资标准；第二，故意或重大过失造成用人单位损失，每月可以克扣不超过月工资20%；第三，劳动者在请事假的基础上，可以克扣工资报酬。

用人单位为了加快发展，进入良性循环，必须奖勤罚懒，给表现好、业绩佳的员工升值加薪，给表现差、业绩少的员工予以相应的责罚，包括调岗或降薪等，但随着员工法律素养的逐步提高，用人单位在处理涉及调岗、降薪时，务必谨慎操作，保证在事实清楚、证据充分的基础上才可启动。

主张要求员工赔偿损失的，应当对员工存在侵权行为（包括故意或重大过失）、损害后果以及二者之间的关联性、因果关系进行举证，并注意公平与合理性。作为员工，除存在明显的故意毁坏财物的故意情形外，一般来说，不应对因工作疏忽或失职而对全部损失负担全部责任。克扣工资只是一定的惩戒性，用人单位不能将全部风险或负担转嫁给劳动者，要注重合理性。主张因事假扣除员工工资的，一定要核对员工出勤记录、请教条等证据资料。

【建议】对劳动者进行奖惩不仅是企业自主经营的问题，同时也是劳动立法重点关注的问题，企业在制定惩罚性规则和执行惩罚规定时，要尤其注意惩罚措施的合法性以及合理性问题。

规则13：由于销售人员有着较高的收入，用人单位为了规避由自己垫付高额薪酬成本，同时也为了防止部分销售人员利用虚假合同等方式骗取企业销售提成、强化销售人员的责任意识，所以，用人单位多采用“款到提成”的基本方式来核发销售人员的工资。

毫不夸张地说，“销售是一个企业的龙头”，无论是实体产业还是服务行业，成功的销售是企业获得收入的前提和基础，只有通过销售行为，企业才能回流资金，取得利润。在现实生活中，销售人员的收入也多采取提成制，正是由于这种提成制的计算方法，造就了销售人员的高额收入。由于销售人员收入支出较高，因此，许多用人单位都会采用“款到提成”的方式来规避由自己垫付高额成本的缺陷。此时，就必然涉及到双方约定的款到提成是否合法的问题。

严格意义上说，无论从规避由用人单位自己垫付高额薪酬成本，还是为了防止部分销售人员利用虚假合同等方式骗取企业销售提成，保证销售人员继续跟单，提高其收回货款的责任意识，采用“款到提成”的基本方式来核发销售人员的工资都具有一定的说服力。但根据法律规定，在劳动者离职时，用人单位是没有权利在将应发工资拖延至“款到”这一时点的，但用人单位可以通过签订协议等方式约束销售人员继续对此前的应收账款负有履行催收等义务。

【建议】采用提成制的销售人员，用人单位一定要在规章制度或劳动合同中对提成计算方式、提成给付时间和提成支付方式进行明确约定。提成计算方式包括固定比例提成、累计比例提成还是固定额度提成或浮动额度提成等。同时，用人单位可以设定最低的基础提成指标，但是需要注意的是，主要员工正常提供了劳动服务，即使业绩指标为零，用人单位也必须支付不低于最低工资标准的工资报酬。

规则14：因为年终奖是否属于工资报酬尚存争议，这种划分归类的区别直接导致劳动者在诉请用人单位要求支付年终奖时能否获得支持上的不同裁决结果。

按照国家统计局第四条和第七条的规定，年终奖是否属于工资报酬尚存争议，但在司法实践中，一旦司法机关将之划归为工资报酬，劳动者诉请要求用人单位支付年终奖便会获得支持。由于这种存在的既定风险，加上年终奖并非强制性规定，所以在处理年终奖争议时，司法机关会从“劳动合同—集体合同—规章制度”的框架进行查找，如果没有年终奖的相关规定，劳动者往往会在诉请要求用人单位支付年终奖的案件中承担败诉后果。因此，为了避免劳动者与用人单位在年终奖问题上产生争议，我们一般直接建议顾问单位可以直接予以回避，不予提及。

针对确实需要拟定年终奖条款或规章制度的用人单位，一定要充分利用好规章制度、劳动合同、离职申请书等资料，制定较为详尽的计算依据和发放条件等规定，并将年终奖的基本属性定位为工资报酬之外的企业福利待遇或特别奖励。

【建议】企业可以通过制定、完善有关规章制度或在劳动合同或集体合同中对年终奖加以约定，完善的年终奖制度不仅可以提高用人单位的凝聚力，提高员工的工作积极性，还能更好地维护企业权益，减少不必要的争议。

编辑/董唯唯