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笔者最近接到熟人的一个案件咨询。作为律师接受咨询,接受身边的亲朋好友的咨询,免费咨询,见怪不怪,但是在咨询中如何第一时间做出全面的解答和和指导,既体现自己的水平,又避免日后发生纠纷,更重要的是最大限度抓住时机,维护当事人的合法利益,这都是律师咨询经常要面对的问题。
一、问
律师在当事人碰到问题的时候,仅仅凭借当事人的一两句话,一点材料,是很难了解案件全貌的,不可据此贸然做出分析,提供建议,因此,在解答之前,要认真询问,而如何问,怎么引导当事人回答出自己所要知道的事实和答案至关重要。
当事人和律师之间信息是不对称的,而律师和当事人之间知识又是不对称的。当事人经常不知道要跟律师说什么,当事人讲的常常是律师认为无关紧要的。因此,要跨越信息不对称和知识的不对称,律师是需要下点功夫的。
1、问案件的来龙去脉
当事人的询问有时候往往只是问一个点,比如我给人家做泥水工的时候,眼睛受伤了,需要赔多少钱,应该怎么办,人家赔给我这么多钱,这个钱少不少?
当事人往往急于解决眼前的问题,想得到一个答案,却殊不知,一个答案的得出需要建立在了解案件的前提。因此,律师有必要进行一番梳理。
制作主要问题询问提纲:
当事人多大年龄(可能存在的残疾赔偿金计算年限问题),户口情况(可能存在的残疾赔偿金赔偿标准问题),什么时候(被侵权事件的诉讼时效问题),在哪里(侵权行为地,管辖权问题),为某人或某公司(赔偿义务人),做什么事情(从事哪些工种,工资标准问题),因为什么原因受伤(是否属于因工作原因受伤,是否有过错的问题),哪里受伤,伤得怎么样(伤情,是否够得上伤残等级),有没有人看到,哪些人看到(受伤的证据问题,是否有证据证明因工作原因受伤),有没有去治疗,到哪里治疗,有没有相关病例,发票,受伤时间和看病时间相距多久是否及时就医(伤情与侵权事件因果关系问题),是否还需要治疗及相关费用问题(后期治疗费),医院是否开了休息,休假及护理(赔偿项目问题)等等情况。
2、问和案件可能有关的事实及因素
由于当事人以后可能要面临的索赔的情况。因此,其收入水平,每月的工资支付情况(现金还是转账),工作年限问题都和其索赔标准息息相关。收入直接关系其误工费标准问题,而如果是农村户口的人员,其工作年限及工资支付情况,能证明其是在城镇工作、生活满一年以上的,残疾赔偿金可以适用城镇标准。这些需要提前告知当事人,比如银行流水问题,就要及时去打印盖章,否则流水打印有一定的期限问题,等诉讼再去打印,怕银行无法提供。
另外,由于提供劳务者是受个人雇佣,但是现实中存在违法分包,非法转包或者挂靠等的情况,如有相关情况,可以给当事人在维权路径上提供选择。
3、问可能留下的证据材料
由于提供劳务者和雇主之间常常是熟人关系,彼此间较为信任,加上当事人法律意识较为淡薄。当事人在提供劳务过程中,留下书面证据的可能性较小。但是出现纠纷后,双方签订相关协议和约定的可能性较大。
在发生事故,出现纠纷之前,有可能有领工资的工资表,或者发工资到卡上的相关证据(但要核实工资支付卡号户名是否就是雇主)。另外可能的工作证,钥匙,出入证等(比如笔者的这位当事人是为他人装修房屋的泥瓦匠)。
而发生事故之后,双方都较为谨慎,会签署相关材料。但由于提供劳务者法律意识不强,对自己的身体状况也不够了解,很可能会在稀里糊涂中和雇主签订一些对自己很不利的协议。
4、问当事人目前的情况
询问当事人因工作原因受伤的后果,是否会留下残疾,是否会影响日后的工作,询问其自身感受,更重要的是,要让其征询专家意见。
有些当事人受伤不是很重,后期也不需要多少治疗,赔偿项目和数额可能不是很大,而诉讼成本较大,这种情况,通过询问当事人目前情况,并告知其要征询专家、医生意见之后,结合自己对自己伤情的感受,由当事人做出自己的判断。
5、问当事人的请求、目的
有些当事人咨询是出于气愤,比如自己受伤了,但是雇主不管不顾;有些当事人是因为自己山穷水尽,雇主不搭理,自己也没有金钱进行治疗;有些当事人是为了获得较大数额的赔偿。
二、看
1、看当事人的受伤情况
当事人的受伤情况可以通过见本人,也可以看病例,再查询相关的鉴定标准,了解其需要休息的时间,恢复的时间,以及可能鉴定的伤残等级情况。
2、看当事人的表情神态
律师需要一定的察言观色的能力,有些时候既要问清楚情况,又不能打破沙锅问到底。因为,有些情况当事人不会对律师和盘托出,甚至有所保留。对于,当事人左右而言它,或者支支吾吾的部分,律师要看其表情神色。对于不诚信的当事人的案子尽量不接,即便接了,也要把风险告知书及他对事实的承诺保证相关材料让他签好。
3、看当事人是否好打交道
有些当事人以为请了律师,自己花了大价钱了,责任就是律师的了。对于这类人,律师一定要提前沟通好。要当事人明白律师的职责和能力范围,不能让当事人有不切实际的想法,甚至把责任都推给律师。律师只是在法律框架内为当事人提供服务,至于后果,是需要当事人自己承担的。对于,不乐于听取律师讲解,却一味寻求结果的当事人,律师一定要慎重接案。
三、答
有些当事人咨询律师的时候,会问一些法律概念的问题。很多问题通过网络就能查找到。律师对这类问题,一般可以建议当事人自行查询,如果要解答的话,尽量用通俗的语言,特别是最好用打比方,或说案例的方法进行解答。因此,这就需要律师对法律有比较深入的理解,还要平时多阅读有较为丰富的案例库。
四、析
就笔者接受的此次提供劳务者受害纠纷,涉及到以下几个比较重要的问题
1、当事人的纠结和顾虑
由于笔者的这位当事人和他的雇主已经合作了三年多了,彼此熟悉,且关系较好。当事人一方面担心自己的伤情,因为他是在工作过程中,伤到了眼睛。现在视力情况较差,还需要五千多的医疗费,雇主也给了适当的赔偿,如果他以后眼睛慢慢恢复,可以正常劳动,还跟雇主合作,他不想把关系搞僵,那么赔偿问题就不太在意;如果对视力影响较大,影响今后工作,笔者还是建议其多争取一些赔偿。
因此,笔者建议当事人先治疗,听取医生的意见,观察自己的恢复情况,再做决定。
2、维权成本和可得利益
基于不同的目的,律师可以建议当事人采取诸如诉前保全,或先予执行;或者告知当事人不同的诉讼途径,寻找有更强赔偿能力的单位,或寻找责任人的财产线索等;而有些当事人即便维权成本高昂,维权获取的利益也不大,但坚持通过法律途径维权,但是对于这类人,律师一定要有清醒的头脑,因为当事人要嘛口是心非,还是要获取利益的,要嘛要考虑其诉求的变化,谈判的时候要留有余地,且要告知明确,才能接受委托,避免发生纠纷。
3、侵权诉讼还是工伤途径
侵权诉讼:《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条 个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。
工伤途径:根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;
(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
笔者的这位当事人是在给包工头提供房屋装修工作的时候,导致眼睛受伤,而这位包工头的工程也是由某建筑公司发包的。
因此,当事人可以选择走工伤或者侵权诉讼两条路径。工伤的法律途径较多较长,但是不进行责任分摊,同时举证责任对当事人有利一些;而侵权诉讼,当事人可能要分摊一部分责任。而且两种途径的赔偿数额可能不同,可以在咨询相关鉴定机构后,对赔偿数额进行评估后,再行选择。另外,如果选择侵权诉讼,当事人如果仅仅是提供劳务,并非承揽或包工包料的话,其即便有过错,其责任也会相对于承揽合同小些。
但是要建议当事人固定相关证据,比如转包发包的相关事实。具体证据的搜集,可以跟雇佣的个人进行录音,或让其出具相关证据材料,也可以直接和用工单位交涉。必要时可以让劳动相关部门介入,或者派出所介入调查,帮助搜集证据。
4、撤销权问题
通过询问当事人,笔者了解到,当事人确实和雇主签订了一个协议,雇主只愿意赔偿医疗费和误工费四万余元,其他由当事人自行承担。笔者告知了当事人,如果觉得显失公平的话,可以请求撤销,告知:(1)撤销权事由;(2)除斥期间一年;(3)撤销的法律途径。
5、残疾赔偿金标准城镇还是农村问题
通过询问当事人,笔者了解到,当事人跟随雇主在某城市工作了三年多,每月工资通过银行卡发放。因此,当事人可以参照最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第5条的规定,“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住1年以上的地方”,对虽然是“农村户口”,但“人户分离”到城镇连续工作、居住、生活达1年以上,而且其经济收入、生活来源已与农村和农业生产相分离的人员,应作为城镇常住人口,将其视作“城镇居民”。人身损害的残疾赔偿金、死亡赔偿金等按城镇居民的标准计算。
告知当事人准备相应证据。
五、告诫
对于提供劳务者受害纠纷,其中提供劳务者常常处于弱势地位,一方面雇主不保障其受伤后的医疗费用,以至于提供劳务者常常不及时,也不积极进行治疗,提供劳务者对自己的健康状况重视也不够,以至于一旦进入法律途径,常常出现各种麻烦,而提供劳务者的证据意识不强。因此,笔者在咨询的时候,给予其告诫:
(1)及时就诊。提供劳务者如果不及时就医,那么如果几日,甚至十天半个月后再去就诊,就容易让人怀疑其受伤就医是否跟几日前的受伤有关联性。
(2)切莫为了保险报销,病例上写上自己在家里自己做事受伤。由于当事人为了少花钱,能报销,在就医时,不如实陈述受伤原因,这就会导致自己前后矛盾,证据对自己不利,也不利于自己索赔,还会面临骗取保险的责任。
(3)按照准备诉讼的态度去搜集证据
当事人与雇主进行谈判的时候,一定要有所准备,切莫掉以轻心,既要谈判,不放弃,又要准备随时谈不成,要诉讼,所以谈判时候要固定相关证据。
以上是笔者对该类案件咨询过程的一点感悟,不足之处请指正。
编排/吴瑜
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