文/汪伟韬   北京市天同（郑州）律师事所

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摘要：商品房逾期交付引发的违约金调减问题是商品房买卖合同纠纷中一大难题。司法实践中对认定违约金是否过高的“实际损失”判断标准不一，同案不同判现象多有发生。从商品房交易活动习惯出发，为尊重双方当事人的意思自治，统一裁判标准、维护司法权威，建议按照功能将违约金性质区分为赔偿性和履约担保性；

通过规范审视和商业习惯考察，应准确把握“适当减少”的要求，谨慎调减因商品房逾期交付而产生的违约金。 

关键词：商品房；逾期交付；违约金；调减

一、问题的提出

近年来，随着市场经济建设的不断推进，居民生活水平的逐步提高，加上中国人对自有房屋的特殊情结，使得房地产市场呈现一片火热之势，呈现房价疯涨和疯狂购房双重境界。与此同时，商品房买卖合同领域纠纷亦呈爆发之势，根据中国消费者协会统计，2016年上半年房屋合同纠纷占该协会受理的合同纠纷总数的40.5%。[1] 

我国目前涉及商品房逾期交付违约金调整的规定以司法解释为主。专门规定此问题的是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第16条、第17条；与此问题相关的有《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法解释二》）第29条，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）第5条、第6条、第7条、第8条。

这些条文对于认定商品房逾期交付违约金过低或过高所参照的标准以及如何调整使之“适当”进行了说明，但对购房人的损失如何认定、如何判断违约金过分高于或过分低于该损失的规定并不清晰，导致司法实践中常出现相似案件不同判决现象，严重影响司法公正的权威。

为全面研究商品房逾期交付违约金调整在司法实践中的具体操作情况，以“中国裁判文书网”为依托，通过检索2005年1月-2016年12月的案件进行分析。

首先以“商品房”和“逾期交付”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，共得到42210份判决书，再分别以关键词“违约金过高”、“违约金过低”进行二次检索，分别得到9030和1184份判决书，由此可见在商品房逾期交付案件中有21.4%的当事人会认为违约金过高而诉请法院调减，仅有2.8%的当事人会以违约金过低为由而要求提高违约金数额。

通过分析调减违约金的判决我们发现，同一违约金计算方式，有些法院认为过高予以调减，而有些法院则认为合适不予调整，裁判结果较为混乱，严重影响司法裁判的严肃性，有必要对这一问题进行研究，确立统一的裁判标准，一方面可以保持法律的稳定性，另一方面可以避免当事人的合法权益遭受侵犯。

二、司法实践中商品房逾期交付违约金调减之裁判标准

司法实践中，一旦房屋出卖人提出违约金过高而要求调减，法院通常会采取以下范式进行处理。首先，依据《合同法解释二》第29条第2款的标准判断该违约金是否过高；其次，按照《商品房买卖合同司法解释》第16条、第17条，《指导意见》第7条进行调减。

在进行调减时，《商品房买卖合同司法解释》第16条规定应当以违约金超过“造成的损失30%”为标准适当减少，《合同法解释二》第29条认为还应兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。为研究司法实践中商品房逾期交付违约金调减的裁判标准，必须对“造成的损失”进行界定，进而确定其调减规则。

（一）“造成的损失”之判断标准

损失范围的界定。《合同法解释二》第29条对损失范围进行了界定，规定当事人的损失以实际损失为基础。关于损失范围的确定，学术界也多有争论，有学者认为“造成的损失”应为实际损失，不包含预期利益，因为《合同法解释二》第29条中与“实际损失”并列的还有“预期利益”；[2]也有学者认为“造成的损失”不仅包含实际损失，也应包含预期利益。[3]

实践中也做法不一，有些法院认定买受人的损失包含预期利益，比如推定损失额为“按照银行同期贷款利率，交付的购房款可获得的利息”；而有些并未包含预期利益，法院确定买受人损失为“实际租房交付的金额”。我们认为“造成的损失”应包含预期利益。首先，违约金的设定的目的之一简化损害计算方式，避免当违约发生时损害难以计算的情形，若将买受人的损失界定为实际损失，则当买受人没有确定损失时就无法请求违约赔偿，这不符合违约金的功能设定；

其次，违约金若不考虑预期利益有损买受人合法利益。比如在出卖人逾期交付房屋，而买受人因政策原因在逾期收房后不能进行买卖，这并未造成实际损失，但如果出卖人按期交房则买受人可以获得因出卖房屋而取得的增值费用，如果预期利益不计入损失，对于买受人极不公平。

最后，人为地区分“实际损失”和“造成的损失”的内涵，不利于司法适用的明确性，应与实际损失区分的，毋宁是其中经过可预见性规则检验的可赔损失而覆盖非财产损害或因果关系较远之损害等不可赔损失，正是违约金的制度优势所在。[4]

综合因素的考量。《合同法解释二》第29条认为判断违约金是否过高或过低不仅以实际损失为标准，还应考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。

在商品房逾期交付案件中，通常是买受人已经履行金钱给付义务，而出卖人因种种原因未能履行房屋交付义务，而房屋交付义务只存在履行和未履行，不存在第三种部分履行，因此，一旦出卖人逾期交付就必须承担全部的违约责任。按照过错程度可以分为故意违约和过失违约。

过错程度影响违约金是否调减以及调减多少，对于出卖人过错程度较高的应严格限制违约金调减程度甚至不予调减，以维护公平商品房交易秩序。我们认为作为判断违约金高低基础的损失已经包含预期利益，这里又将预期利益作为综合考量因素，旨在强调预期利益对于判断违约金高低的影响，是否有阻断调减或限制调减效力。

（二）违约金调减规则类型化分析

依上述分析，商品房逾期交付违约金的调减应当以违约金超过“造成的损失30%”为标准适当减少，同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。通过对大量判决书的归纳整理，我们发现在司法实践中主要以租房损失、银行同期贷款利率和法官自由裁量为标准判断违约金是否过高并以此为基础进行调减。

1、租金

案例一：王丽娜与佳隆公司签订一份《商品房买卖合同》，约定佳隆公司将一房屋预售给王丽娜；并约定“自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。” 佳隆公司违约后，王丽娜诉至法院，请求支付违约金。被告以违约金过高为由要求调减。

法院认为在各购房人未举证证明实际损失的情况下，原告的损失应推定为因被告延期交房期间租赁房屋产生的费用，违约金应为该租房损失的130%。

对于租金标准的确定，实践中有两种不同做法。一种是由法官自由裁量、酌情判断，“王丽娜与佳隆公司”采用此种方式，另一种是严格按照《商品房买卖合同司法解释》第17条规定，按照有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定，如“彭定辉、徐琴与宏康公司”案。

实践中看采用第二种方式的大多以有关主管部门公布的租金标准为主，这是因为引入评估程序耗时耗力、增加讼累，法院和当事人一般不轻易启动评估程序。

在该类型化中，法院推定买受人的损失为在出卖人逾期交付期间假设买受人租住相同类型的房屋所需要的租金总额。在买受人确实租住房屋情况下，以这种方式判断其损失有合理之处，但若没有租住房屋，那么租金既不能作为《合同法解释二》第29条中的实际损失也不能作为预期利益，缺乏法律规范支撑，其合法性遭到质疑。

在出卖人与买受人已经订立违约金标准情况下不应适用《商品房买卖合同司法解释》第16条，因为该条款适用的前提是商品房买卖合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的，在已有违约金条款时法院径直适用该条款明显是适用法律错误。

2、利率

案例二：抚顺苏宁电器与抚顺地产公司签订《商品房买卖合同》及《<商品房买卖合同>补充协议》，约定：“自本合同约定的抚顺地产公司应交房之次日起至实际交付之日止，抚顺地产公司按日向抚顺苏宁电器支付已付房屋总价的万分之二违约金。”

抚顺地产公司认为违约金过高要求调整，一审法院认为双方合同约定的违约金与同期中国银行贷款利率相比较并不过分高于同期贷款利息损失，故不予支持。抚顺地产公司遂上诉。二审法院认为违约行为轻微，酌定抚顺地产公司按照中国人民银行同期同类存款利息向抚顺苏宁电器支付违约金。

在该类型化中，法院调减违约金后，违约金数额计算方式又可细分为四种。其一，按照中国人民银行同期同类存款利息计算（“抚顺苏宁电器与抚顺地产公司案”）；其二，按照中国人民银行核准的同期银行逾期贷款利率标准计算（“张玉凤与伟岸公司案”）；其三，按照同期同类人民银行贷款利率的4倍计算（“周而春与潍坊海纳房地产案”）；其四，按照同期同类人民银行贷款利率的4倍计算后再上浮30%（“张青贤与创美房开公司案”）。

实践中采用第二种计算方式的较多，不过这种计算方式不甚合理，《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》（以下简称《第八次民商事审判纪要》）第18条规定买受人请求出卖人支付逾期办证的违约金的，合同没有约定违约责任或者损失数额难以确定的，可以按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理民间借贷案规定》）第29条规定中的6%利率计算（此处6%与银行贷款利率性质一致）

由此可知6%利率仅适用于双方未约定违约金情况之下，在约定违约金情况下按照银行同期贷款利率计算损失实际上损害了双方意思自治。

对于第三种方式，在“周而春与潍坊海纳房地产案”中，法院认为，违约金数额可以酌情按照“合同价”用于民间借贷可能获得最大合法收益来计算本案逾期交付案的损失作为本案违约金调整依据，超出此范围，则应当坚持参照民间借贷的相关裁判规则对超出法定范围部分不予保护。

第四种方式和此种方式类似，只不过在以四倍银行贷款计算损失的基础上再按照《商品房买卖合同司法解释》第16条规定上浮30%，计算违约金。

3、自由心证

案例三：原告曾超与被告金泽公司签订《武汉市商品房买卖合同》一份，合同约定：“自合同规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”被告认为违约金过高，请求人民法院予以调整。

法院认为，违约金的主要目的在于弥补一方违约行为造成对方的实际损失，本案中原告曾超以已交付房价款按日万分之三的标准计算违约金，明显过分高于其实际损失，据此，本院酌情调整为被告金泽公司以已交付房价款按日万分之一的标准支付违约金。

在该类型化中有两个较为明显的特征，其一是对判断违约金过高的标准进行充分说理，甚至没有说理；其二对违约金调减的理由较为模糊，既不是按照租金标准也不是按照利率计算，而是笼统的以“本院酌情调整为”模式进行判决，违约金的高低以及调减完全依靠法官自由心证进行自由裁量。

尽管在实践中因出卖人给买受人造成的损失确实难以计算，但过分依靠法官自由裁量也难以使人信服。可以设想一下这样的情景，当法院酌情调减违约金后，买受人向审判法官问道：“为何你认为违约金过高？你又凭什么调到这个标准？”法官实在难以回答。

三、商品房逾期交付违约金调整裁判标准的完善

（一）法理检视：功能主义视角下的违约金性质构建

关于违约金的性质，学术界与实务界存在分歧。实务界普遍认可我国违约金性质应为兼顾赔偿性与惩罚性，以赔偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅，归纳为“双重属性说”；而学术界则存在多种学说，较为流行的有“单一属性说”、“双重属性说”和“目的说”，“单一属性说”又包括“惩罚性违约金说”[5]和“赔偿性违约金说”，[6]一般以能否在承担违约责任的同时要求其履行合同义务为标准判断其性质，能够同时履行的则属于惩罚性违约金。[7]

“双重属性说”被广泛接受，但此种计算出的所谓“实际损失”与真正的“实际损失”可能相去甚远，[8]况且违约金条款时双方当事人在订立合同时对未来履约情况的判断及担保，采用事后判断违约金性质方式实际上以“实际损失”为名强行干预双方意思自治，不利于合同性质稳定性。

无论是“双重属性说”、“单一属性说”还是“目的说”均将违约金进行二元分类：惩罚性赔偿金与赔偿性违约金，但无论何种学说均无圆满标准对其进行界定，我们可以尝试换一种思路，从违约金自身所具备的功能出发对其分类并探讨划分标准。

从当事人设立违约条款目的来看，主要有两个功能，一是弥补因违约方违约行为给守约方造成的损失；二是双方预估未来违约行为对对方造成的损失而约定一违约数额或者违约金计算方法，以对债权人产生履约担保、对债务人产生“惩罚性”压力功能；[9]归纳后即为赔偿性违约金和履约担保性违约金。

履约担保性违约金主要在于给债务人产生履约压力，督促其按时履行合同义务，即使在违约之后仍然存在此功能。比如在逾期交付房屋案件中，一般约定按日计算违约金数额，违约时间越长房屋出卖方将承担越多违约金，这可以督促出卖方尽快交付房屋，也通过违约金给买受人一定的担保。赔偿性违约金则在于解决因违约给债权人带来的实际损失如何计算，以弥补债权人受到的损害。

界定违约金性质属于赔偿性还是履约担保性应以事前判断为标准，主要看在订立合同时债权人对于债务人将来违约行为可能造成的损失有无预估，是否想通过违约条款给债务人带来“惩罚性”的履约压力。

回归到逾期交房案件，将违约金条款订立为“按照银行同期贷款利息按日计算违约金”就属于赔偿性违约金，因为这属于买受人因逾期交房而受到的基本损失，对债务人并无“惩罚性”的履约压力。[10]履约担保性违约金是双方当事人博弈的结果，是双方对于未来履约情况的预判及自愿承担的后果，理应认可与保护，至于违约金过分高于实际损失的再按照法律规定适当调减即可。

（二）规范检视：“实际损失”与“适当减少”的理解与适用

1、“实际损失”的理解与适用

设定违约金条款的目的在于事前约定违约方所要承担的数额，简化双方对未来损失的计算，提高争议解决效率。然而经过考察逾期交房案件，大多数出卖人均会行使违约金调减权，违约金调减权的行使实际上就消解了违约金条款简化争议解决的作用，将违约金的确定转移到法院实际损失的认定上。

但司法实践中实际损失难以判断，只能依据租金损失标准、利率损失标准和法官的酌情推断等方式认定。如前所述，以租金或逾期贷款利息为标准推断实际损失适用于当事人未约定违约金情形，在双方有约定时以此为标准进行调减有悖法律规定；[11]法官酌情推断方式于情于法皆不适宜，难以说服买受人接受裁判，应严加限制。

以贷款利息四倍为标准推定买受人的损失有一定合理性。此种标准源自1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条（2015年颁布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已将其改为不超过年利率的24%），是民间借贷中出借人受法律保护的最高利率。

在商品房逾期交付给买受人造成的实际损失缺乏确定的计算标准情况下，参照民间借贷中法律所允许出借人可以获取的最高利益，推定买受人的最高实际损失既合法理，又合情理，有利于对买受人的保护，因此可以购房款年利率的24%推定买受人的最高实际损失。

2、“适当减少”的理解与适用

《合同法》第114条规定对于违约金过高的调整方式是“适当减少”，《商品房买卖合同司法解释》第16条又进一步明确以违约金超过造成损失30%为标准适当减少，“适当减少”的界限和标准并不明确，在司法实践中也存在多种类型。

类型一：将违约金调整为实际损失+实际损失的30%，但是这种方式机械的采用30%这种固定比例“一刀切”的方式，没有综合考虑当事人过错程度、履约情况等综合因素，不符合《指导意见》第7条规定。

因此衍生类型二：将违约金调整为实际损失（100%-130%），这种做法摒弃了“一刀切”的做法，在弥补实际损失之外的违约金数额控制在0到实际损失的30%之间，根据情况由法官酌情调整。这种方式有一定合理性，但很有可能使违约金数额调至与买受人实际损失相当，违背了违约金履约担保功能，不利于买受人权益保护。

对“适当减少”的理解应为微调，违约金调减应有一个合理的限度，否则适当减少就变成了剧烈减少，不符合立法目的。[12]对《商品房买卖合同司法解释》第16条“以违约金超过造成损失30%为标准适当减少”可以做这样的理解：首先用约定违约金是否超过实际损失30%作为判断当事人违约金是否过高；

其次，如果约定违约金超过实际损失30%则进入下一步，由法官进行调减使其适当减少，违约金调减既要充分发挥司法机关维护社会公平的能动作用，又要注意尊重当事人意思自治，因此可以在双方当事人约定的违约金基础上下调30%以内。

这种操作方式将判断违约金是否过高和适当调减分为独立的两个程序，将“实际损失30%”标准作为判断违约金是否过高的工具，而在调减阶段以“适当减少”为核心，以约定的违约金为基础进行调减，至于调减幅度多少为宜还需要司法实践总结和法律确认，本文建议以30%为调减幅度。

（三）实践检视：商品房逾期交付案件违约金以不调减为主

在商品房买卖过程中，出卖方于买受方而言处于相对优势地位，至少也和买受方处于相对平等地位。商品房出卖方作为公司拥有较多高知分子，接受的法律服务相对完善，[13]在双方签订《商品房买卖合同》时，对未来逾期交房的可能性以及出卖人承担后果的能力均有所认识。

在双方博弈之下最终确定违约金计算方式，不存在买受人以违约金条款获取暴利的可能性，违约金的设置既是约束出卖方按期建设工程、履行交房义务，也为买受人提供担保。 

司法实践中几乎每个商品房逾期交付案件中的出卖人都诉请法院调减违约金，很多案件法院也支持了其诉求，这就有可能导致商品房出卖方把握这一特征，当其和买受人签订《商品房买卖合同》时，即使明知逾期交付可能性较大，也接受买受人提出的较高的违约金要求。这样就会导致商品房出卖方不重视违约金条款，甚至拿法律当做保护自己的武器，而买受人却并未因违约金的设立而能放心交易，利益反而受损。[14]

事实上，《商品房买卖合同司法解释》中所担心的以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金，进而损害出卖方利益的情形很少出现。[15]通过研究司法判决我们发现在实践中当事人双方约定的违约金主要有以下几种：按照已交付房屋价款按日万分之一、按日万分之三、按日万分之五、按日万分之十标准计算；按照已交付房屋价款总额的10%、20%计算；固定数额。

其中，大多数《商品房买卖合同》按照已交付房屋价款按日万分之三标准计算违约金，“日万分之三”已然成为商业习惯。

假设甲乙买卖一套商品房，房屋价款100万元（甲已付清全部价款），约定违约金按照已交付房屋价款按日万分之三标准计算，乙逾期交付一年，则乙应付违约金109500元，按照以购房款年利率的24%推定买受人的实际损失则为124000元，双方约定的违约金还没有推定的最高实际损失多，可见在商品房买卖商业活动中，当事双方已经谨慎考虑到未来可产生的风险及对风险承担的预期，博弈后所确定的违约金条款完全是在双方可承受范围之内，司法机关应尊重双方意思自治，尊重商业交易习惯。

结  语

诚如《民商事合同审判指导意见》所言，受现阶段国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出，商品房交易领域尤为明显，商品房逾期交付情况时有发生，出卖人与买受人设置的兼具履约担保与压力功能的违约金在司法实践中普遍被大幅调减，买受人的权益未能得到有利保障；

各法院调减违约金的做法也存在诸多差异，同一违约金标准在不同法院得出不同的判决结果，给司法权威造成一定程度不良影响。为减少司法实践关于商品房逾期交付违约金调减的混乱情况，规范司法裁判，我们有必要对违约金调减的标准和调减方式进行深入思考，统一标准，公正裁判，这样才能更好地维护商品房市场交易秩序。

参考文献：

[1]中国消费者保护协会.二零一六年上半年全国消协组织受理投诉情况分析.[EB/OL].http://www.cca.org.cn/zxsd/detail/26872.html,2016年12月20日访问.

[2]雷继平.违约金司法调整的标准和相关因素[J].法律适用, 2009(11).

[3][4]姚明斌.违约金司法酌减的规范构成[J].法学,2014(1).

[5]王红艳.惩罚性违约金制度探析[J].时代法学,2007,5(2).

[6]韩世远.违约金的理论问题——以合同法第114条为中心的解释论[J].法学研究,2003(4).

[7][10]罗昆.违约金的性质反思与类型重构——一种功能主义的视角[J].法商研究,2015(5).

[8]罗昆.我国违约金司法酌减的限制与排除[J].法律科学,2016,34(2)6.

[9]姚明斌.违约金双重功能论[J].清华法学,2016(5).

[11]姚蔚薇.对违约金约定过高如何认定和调整问题探析——《合同法》第114条第2款的理解与适用[J].法律适用,2004(4).

[12]陈亚.简论违约金调减规则之规范化[J].福建法学,2015(4).

[13]李绍章.商事合同视域下交易习惯的规范功能及其裁判技术[J].新疆社会科学(汉文版),2012(2).

[14]李后龙.商法思维与商事审判[J].南京社会科学,2004(11).

[15]郑定,春杨.民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心[J].南京大学法律评论,2005(1).

编辑/李卓凡