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劳动关系的确认问题关系到劳动者与用人单位之间法律关系的准确定位，以及基于该定位前提下用人单位与劳动者各自权利义务的准确划分。然而实务中由于用工主体及劳动者身份的多样性，用人单位运营方式的多种多样，导致其用人单位与劳动者之间法律关系的确定并非理论上对劳动关系规定的那样简单。

实务中确认劳动关系的常用法律文件为《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】。该通知规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本文将结合上述规定，就实务中确认劳动关系的方式及常见争议问题进行了系统解析。

一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格

用人单位与劳动者均符合法律、法规规定的主体资格，用人单位与劳动者之间才能够成立合法的劳动关系。

（一）劳动者的劳动关系主体资格

以下为法律法规及相关司法解释对劳动者在劳动关系主体资格的限制性规定。不符合该规定的，与用工主体不成立劳动关系。

1、劳动关系主体资格的年龄限制

对于劳动者而言，劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”

2、劳动关系主体资格的境外人员限制

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。”

3、在岗但无需提供劳动人员的劳动关系主体资格

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”

4、退休人员的劳动关系主体资格

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

（二）用人单位的用工主体资格

对于用人单位而言，依据劳动法、劳动合同法的规定：在中国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织均可以作为用人单位。

实务中应当注意经常产生争议的以下主体的用工主体资格的认定问题：

1、社会团体

社会团体已经在民政部门完成依法登记的，其可以作为用人单位与劳动者形成劳动关系。

2、村民委员会、居民委员会

依据村民委员会组织法第二条、居民委员会组织法第二条的规定可以作为用人单位，与劳动者形成劳动关系。【参考案例1：四川省高级人民法院（2015）川民提字第47号民事判决书；参考案例2：江苏省南京市中级人民法院（2013）宁民终字第3356号民事判决书】

3、农民专业合作社

依据劳动合同法第二条及农业专业合作社法第四十五条的规定，农民专业合作社可以作为用人单位与劳动者形成劳动关系。

二、接受管理并获取报酬

《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定成立劳动关系的第二项必备条件：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”实务操作应当注意：

（一）承揽关系与劳动关系的区分

承揽关系与劳动关系的区分一直是劳动关系认定中的难点。法律规定及理论上对承揽关系与劳动关系的区分对方式对实务中的区分作用不大。司法实践中，法院在界分劳动关系与承揽关系时，一般结合上述两种法律关系的基本特点、内在区别及法官的生活经验进行综合判定。司法实践中，常见的区分角度如下：

1、劳动成果or劳动

劳动关系锁定的是劳动者的劳动，承揽关系锁定的是承揽人的劳动成果。因此相比而言，前者比后者更注重关于人的相关问题的管理；后者比前者更注重关于劳动成果质量的管控。

2、提供劳动的持续性与劳动成果的一次性

劳动关系前提下，劳动者提供的劳动具有一定的持续性和重复性。而承揽关系中，劳动者提供劳动成果为一次性提供，或者分阶段提供。

3、对价给付性及汇款用途

承揽关系比劳动关系具有更强的对价给付性。因此实务中承揽人的报酬水平往往与实际承揽业务内容相匹配，而劳动关系中提供劳动者的收入水平往往与当地或用人单位内部的岗位工资水平相差不大。

4、管理、监督关系

管理、监督关系的本质不仅在于指令与服从的问题，在细节上还会体现在用人单位对劳动者的工作任务、工作时间等拥有分配权与监督权。承揽关系则以工作成果的是否实现为根本目的，对任务分解、时间安排的关注并不存在或者不属重点。

5、哪一方提供劳动工具或相关设备

劳动所需的劳动工具或相关设备在劳动关系中依据劳动法的规定应当由用人单位提供。在承揽关系中，依据合同法的规定，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。

（二）业务外包中劳动关系的认定

业务外包指的是发包人将其生产业务、营销业务或其他有一定经济价值的业务外包给他人以发包人名义经营的一种运营形态。上述业务的承包人具有用工资格，劳动者未与发包人签订劳动合同，也未与承包人签订劳动合同，但实际接受承包人的管理及劳动报酬的，该承包人与劳动者之间形成劳动关系。

承包人不具有用工资格的，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

（三）管理主体与报酬发放主体应当一致

劳动关系中的管理劳动者的主体与劳动报酬发放主体是一致的。

实务中应当注意在劳务派遣关系中，劳动者与管理主体之间并不存在劳动关系。但劳动者此时接受管理主体的管理，同时接受与其签订劳动合同的主体的劳动报酬。

三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分

实务中审核此方面是否成立时，可以从用人单位的经营范围，劳动者所提供劳动的内容进行确定。例如某单位的经营范围为“物流货运”，而某劳动者所提供的劳动为装卸货物，则其所提供的劳动可以作为用人单位的业务组成部分。

但值得注意的是，上述条款中的用人单位业务应当做更宽泛的理解。并非劳动者所提供的所有类型的劳动均属于用人单位业务的组成部分。例如劳动者所从事的工作内容为用人单位的内勤类工作，该类工作在用人单位的经营范围中自然找不到对应项。但该工作属于一般单位的常规性事务，因此不能据此认为劳动者所提供的劳动不属于用人单位业务的组成部分。

实务中应当注意，《关于确立劳动关系有关事项的通知》由于并非司法解释。法院在司法实践中并无义务直接引用或适用上述规定。但不可否认的是该通知文件的确从各个角度较为全面的阐述了确认劳动关系的基本方式方法。司法实践中适用该通知所确定的规则解决确认劳动关系纠纷的判决并不在少数。但作为法律人在办理此类案件中仍然可以拓展思路，从其他角度全面考虑劳动关系的特点及个案中劳动者提供劳动方式等，创新办案思路，争取更好的维护当事人的合法权益。

编排/吴瑜

责编/孙亚超  微信号：elesun724