文/姚望 江苏拙正律师事务所
本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请联系无讼阅读小秘书（wusongyueduxms）
【问题聚焦】
在不动产商业租赁实践中，时常会出现这样的情况：承租人向出租人租赁一处房屋用作生产经营，但是，当承租人进行完重新装修，办理消防验收、工商登记和旅社、卡啦OK等特种行业经营许可证等一系列与经营有关的行政手续时，可能因为该房屋所在土地的权属登记记载用途与实际用途不符而遭遇不同程度的障碍。此时，双方就会发生如下争执：
（甲：出租人乙：承租人）
乙：我当初就跟你说，我要租这个房子就是为了开餐馆，夏天卖小龙虾，冬天做烤全羊，你当初向我保证这个房子肯定是可以开的！现在我什么证都办不出来啊！
甲：那你去问好了，你之前，我出租给一个牌子很大的连锁咖啡店，人家开了三年，开得好好的。我哪里知道你怎么就不能开啦。
乙：早知道你这里各种证都办不下来，根本不能开店么我就不租你这里，我就不装修了，我这些损失你看怎么办？你要赔的！合同上写好了是“商业用途”，你这个土地证上面却是“工业用地”，当然不好开餐馆的啦！
甲：你搞搞清楚，是你要租我的房子做生意，不是我要和你一起做生意。我怎么知道你要做什么生意要什么手续要跑那些部门？！你跑不下来，管我什么事？而且这个事情和土地证上怎么写有什么关系，整条街都是工业用地，人家怎么都生意做得很好啊？某某连锁咖啡，那也是做餐饮的，人家也做得很好。这些情况当初都告诉你的，土地使用权证我当初也给你看的，你也没说“啊，工业用地，我不租了。”
乙：哦呦，你现在两手一摊，轻松的呀！想想当初你怎么讲的，“小龙虾烤全羊，肯定就可以的，市口好，生意旺，怎么不好开，打包票肯定好开。”现在，我不管，这个事情不解决，我租金就不交了，你还要赔我装修的钱。
甲：朋友，你讲讲道理呢。我当初讲的话，也都是凭良心讲的，其他人好好开店，一点问题都没有，就你一直事情多，还要我赔，我干什么要赔？你自己连能不能经营都搞不清楚就急吼吼的去装修了，有你这样做生意的？那你生意亏了我要不要贴给你啊？你看看合同，上面写“甲方配合乙方办理相关手续”，没有写“甲方保证乙方办理一切手续”，我借给你“两证”，让你自己去办，还不够啊？
乙：你只给我两个月装修免租期，我阿要急着弄的啦？
甲：话不好反过来讲的哦，我给你两个月装修免租期，是我对你让利，怎么变成我强迫你装修一样，滑稽！
乙：你出租工业用地上的房屋搞经营，合同本身就是无效的！你要赔偿我的损失，不然我们打官司……
上面的争执一旦进入民事诉讼，就会演变成承租人向出租人主张赔偿营业损失、装修损失；出租人向承租人主张支付房屋租金、使用费的“本诉+反诉”型房屋租赁合同纠纷。
双方还分别会以“土地用途不符，导致合同目的无法实现”和“不按期足额缴纳租金系根本违约”为由，主张解除合同。这类纠纷又可以分为“真性”和“假性”：所谓“真性”，就是承租人在办理与经营有关的手续方面确实因为土地用途问题遭遇了障碍；所谓“假性”，是指承租人其实并未实际遭遇障碍，而是承租人意欲违约另觅他处，假借“土地证记载与实际用途不符”为“幌子”和“杠杆”，试图让出租人放弃违约金甚至部分租金。
此类案件主要会涉及“三个问题，两个条款”：合同效力、合同解除与责任分配；租赁用途条款和协助办理行政手续条款。下文将结合各地近年来的案件，全方位梳理、分析。
【合同效力：一般不受“用途”的影响】
根据案例检索的结果，总的来说，除非涉及改变耕地用途[如，上海一中院（2015）沪一中民二（民）终字第86号民事判决，某公司承租基本农田用以育苗，法院判决合同无效，该公司自行清理地上苗木，限期搬离且无补偿。天津二中院（2017）津02民终1590号民事判决认定承租人将登记用途为农用地的农场，用作石材市场对外转租，系违反《土地管理法》第四条的强性规定，故合同无效，双方各半承担损失。]，鲜有判决仅仅因为土地使用权证记载的“土地用途”与实际用途不符，就认定该土地或其上房屋的租赁合同无效。
上海一中院于2016年4月7日作出的（2016）沪01民终字3244号民事案件中，出租人一方的代理律师提出一种富于洞见的观点：根据《土地管理法》第四条及相关实施条例的规定，法律意义上的“土地用途”只有三种，即农用地、建设用地、未利用地。只有在这三种用途之间的转换，才属于法律意义上的“改变土地用途”。将工业厂房用于商业用途，是对合法建筑物的利用，其改变的是房屋的使用功能，并非改变土地用途，所以不影响房屋租赁合同的效力。
二审判决在说理部分基本肯定了这一观点：“房屋的规划用途确为工业仓储，但即使被上诉人将房屋用于商业经营，该问题也不属于房屋本身的规划瑕疵，而是实际使用方式的范畴，并不影响系争房屋的建筑物合法性及租赁合同的法律效力。”[类似裁判思路的案件还有：滁州中院（2015）滁民一终字第00462号，双方就规划用途为“农机市场”但承租人实际上欲经营家居建材市场发生纠纷。该判决认为“涉案房屋的土地性质为商业用地，至于该商业用房以什么名义承建，并不影响涉案房屋的经营和使用范围，瑶海物业公司在不改变土地性质的情形下，可以根据市场经营现状和市场发展预期，自主调整规划业态。”]另外，在这个问题上，“管理性规范说”也有一定市场。[如，郴州中院（2015）郴民一终字第738号民事判决对承租工业工地用于商业用途的情形，适用《城市房地产管理法》第18条关于“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金”的规定，又同时认定该规定是“管理性规定”，从而承认其上房屋租赁合同的效力。盐城中院（2014）盐民终字第3056号判决亦采近似思路，内容详见下文。]
需要指出的是，2015年3月1日后使用的《不动产权证书》已经把原《土地使用权证书》中的记载事项“土地用途”一栏的名称改为“用途”。国土资源部《单一版不动产权证书样式及使用填写说明》明确指出“土地按《土地利用现状分类》填写二级分类，海域按《海域使用分类体系》填写用海类型二级分类。房屋、构筑物填写规划用途。涉及两种的，用“/”分开。”换言之，现行不动产权证上“用途”一栏记载的“土地用途”只是对土地利用现状的一种描述，不是对土地用途的限制。因为该记载事项并非《土地管理法》第四条规定的适用土地利用类型管制原则的农用地、建设用地、未利用地这三大类“土地用途”。
综上，可以得出结论：目前，承租工业用途之土地上建设的房屋用作商业经营或承租商业用地上房屋用作仓储等改变土地用途的行为，尽管可能需要经过一定的行政程序，但并非我国《合同法》第52条第（五）项规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为，上述房屋租赁合同有效。但是，未经审批在农用地、建设用地、未利用地三大类之间的转换和涉及耕地“红线”的转换，会因上述规定而无效。
【合同解除：单方违约解除？合同目的无法实现而解除？】
尽管《消防法》、《工商登记条例》等法律、行政法规都没有规定“审批、许可、登记必须以土地证、不动产权证书上记载的用途与实际用途相符为前提”。但是，现实生活是复杂的，之所以会发生消防、规划、城管、工商等部门以“土地使用权或不动产权证书记载的‘用途’与实际用途不一致”为由而拒绝进行行政许可、审批的情况，往往与该地政府关于“开发区”“保护区”“功能集聚区”等特定的规划要求有关。实践中，地方政府会通过召开各职能部门协调会，形成《会议纪要》的形式，要求当地相关行政机关配合当地整体的规划，对经营事项所涉房屋、土地登记用途问题进行审查。另外，消防部门等垂直管理的机关会在一个时期，根据本条线的政策文件（“规章以下的规范性文件”）对土地用途、性质问题设定在先审查的要求。[比如，2009年5月1日施行的原公安部《建设工程消防监督管理规定》即为“关于建设单位申请消防设计审核应当提供的材料的规定”，苏州市主管消防部门苏公消防（2012）14号《关于建设工程消防监督管理工作有关事项的通知》系根据该《规定》发出，其要求“改建工程改变原规划确定的用途或者住宅改变为经营性用房的，申请消防设计审核或设计备案抽查时，应提供城乡规划主管部门批准的证明文件。”]政府从大局出发，谋篇布局，发展经济、旅游、文化的拳拳之心固然可昭日月，但这种做法在行政法治的层面是否都合理、合法，则可以进一步探讨。本文不深究行政法上的问题，但要指出，这种“因为土地证记载用途与实际用途不一致，就不受理”从而影响租赁合同履行的情况是存在的。而这种影响，是否使得出租人构成违反《合同法》第216条的租赁物用途保证义务的违约行为？这种出租人违约行为是否达到第94条第（四）项规定的出租人“有其他违约行为致使不能实现合同目的”？这两个问题成为此类案件的关键。
在郴州中院（2015）郴民一终字第738号民事案件中，深圳公司承租郴州当地公司所有的工业用地上的综合楼、车间楼、职工宿舍楼后，再重新改建、装修成“小商品城”。继而，由两家公司共同出资成立管理公司作为受托统一经营人，向小业主出租。这种“资产统一经营管理”模式在东南沿海地区十分普遍。但是，在当地，消防部门提出了意见。消防部门认为，对改建和二次装修在进行消防审批前，必须由规划局先进行“规划许可调规”。判决书没有反映出规划局作何表态。从案情看，消防审批问题确实对“小商品城”的商铺出租造成了影响，因为一审起诉前，“小商品城”已被有关部门责令停业。但是，承租人深圳公司在处理该问题时，犯下了租赁合同纠纷的最大忌：拒付租金。郴州公司遂起诉深圳公司主张解除合同并要求支付拖欠租金、赔偿违约金、没收押金，于是一审法院直接援引租赁合同中的出租人单方解除条款，判决解除合同并支持了郴州公司全部诉请。就一审诉讼策略而言，深圳公司之所以“完败”，是因为其没有及时反诉，只能被动挨打，无法主动进攻。一审法院仅依据合同中的出租人单方解除权条款就足以下判，而无需深究消防、规划方面的问题是否构成《合同法》第94条第（四）项规定的出租人“有其他违约行为致使不能实现合同目的”。
深圳公司亡羊补牢，在上诉理由中着力强调郴州公司违反《合同法》第216条关于“租赁物用途保证”的规定并充分举证了与消防验收有关的书证资料，指出郴州公司未能“在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”。这一观点被郴州中院采纳。郴州中院认为，从消防部门和规划部门的文件可以看出，出租方未能办理土地性质变更手续和消防手续，违反了《合同法》第216条的出租人义务，这是导致承租人不能正常使用租赁物和“小商品城”被查封、关停的主要原因。“在出租人亦有违约事实的情况下，本院认为，将该押金的一半即50，000元抵作违约金归出租人一方所有更符合合同约定和法律规定。”深圳公司最终勉强扳回一城，但也仅得以返还押金的一半，即5万元。这与其需要支付的58万元租金及利息和违约金相比，实在不成比例。
本案的结果有令人唏嘘之处。倘若深圳公司在“小商品城”因消防、规划等原因不能出租的情况下，仍坚持按约向郴州公司支付租金，但同时立即主动起诉，主张出租方存在违反“租赁物用途保证”的违约行为导致合同目的无法实现，并据此要求解除合同，则法院很有可能支持该主张。事实上，郴州中院在本案二审中就明确认定了“亦有违约事实”。而在出租方违约而承租人守约的情况下，法院一般会对合同解除后的租金（使用费）进行“打折”处理，即要求违约方（出租方）承担一部分租金（使用费）损失。因为承租人深圳公司没有违约行为，其无需承担违约金，10万元押金也可全额向其返还。倘若如此，则案件结果会对深圳公司好得多。
但是，这些障碍也并非都不可逾越和“铁板一块”。对承租人而言，很多“门槛”可以通过履行发改委立项、规划部门调规等行政审批手续来克服。但是，承租人往往缺乏必要的法律、政策知识，不能及时找到合适的路径。待问题发生之时，则木已成舟，覆水难收。所以，不动产租赁合同的履行中是不是真的遇到了上述“因为土地证记载用途与实际用途不一致，就不受理”的情形，该情形是否真正导致了“合同目的不能实现”，本身是需要律师在与当事人、有关部门沟通的基础上，仔细研究，充分举证。
从近期案例看，法院并不会根据承租人单方面的陈述就默认存在这一情况，也并不认为“土地用途会影响经营证照”是一种可以根据日常生活经验推知的事实。比如，在盐城中院（2014）盐民终字第3056号民事案件中，承租人以“出租方无法提供有效的消防验收许可证，隐瞒其经营出租的房屋所在土地为工业用地，不能从事经营业活动”为由主张解除合同。该案所涉《房屋租赁协议》第四条第1款约定“由出租人提供合法有效的宾馆、饭店营业执照及其他相关证照，以保证承租人租赁经营的需要。”盐城中院认为，该条款并未明确约定出租人有为承租人另行经营宾馆和饭店提供相关证照的义务。“出租人仅有为上诉人重新办证提供协助的义务，无权对承租人所经营的宾馆和饭店提供和发放相关证照，……承租人也可用出租人原先宾馆和饭店的证照继续经营。”法院又考虑到承租人并未举证证实有关部门要求承租人停业，也没有证明“工业用地”对其经营造成了其他负面影响以至于导致“合同不能履行”，故驳回了承租人的全部诉请。
【责任划分：双方违约，50%为界？】
仍以郴州中院（2015）郴民一终字第738号民事案件为例，倘若在该案中，承租人在一审中及时提出反诉，主张：1、“小商品城”租赁合同无法履行和合同约定之“用于商业用途”之目的无法实现，故根据《合同法》第94条第（四）项的规定，要求解除合同。2、合同目的之所以无法实现，是因为出租人未能依《合同法》第216条的规定保证相关房屋符合合同约定的用途，故出租人存在违约行为，要求其赔偿损失。那么，法院就会同时考虑承租人、出租人是否都存在违约行为。如果法院同时认定承租人存在拒付租金的违约行为；出租人存在违反《合同法》第216条“租赁目的保证”义务（及合同本身关于用途的约定）的违约行为，则该案就呈现出了双方违约的情形。在此情形下，法院通常会将租金（使用费）、装修等损失在双方当事人之间分配。这种做法的法律依据是《合同法》第97条关于“合同解除与损害赔偿并举”的规定：既然双方互相主张赔偿，则势必要考虑双方违约的严重程度并据此考虑相互赔偿的多少。在形式上，“相互赔偿”就近似于侵权法中的侵权赔偿责任分配，法院在说理时也会借用诸如“过错”、“责任比例”之类的侵权法术语。
笔者在研究案例时发现一种规律，即法院鲜有判决承租人承担少于50%的责任而出租人承担多于50%的责任的判决。比如，在苏州中院（2015）苏中民终字第02751号案件中，承租人租赁工业用地上的房屋（原为酒店）计划继续经营餐饮业。但是，因为当地消防部门不再受理工业用地上房屋的消防验收，故承租人在重新装修后无法通过消防验收，无法经营。承租人与出租人发生矛盾，并迟延支付若干期租金。法院认为，承租人逾期支付租金的行为构成违约，但出租人提供的租赁物不适于合同约定的餐业、服务业用途，亦存在违约行为。同一法院已经在关联案件中判决租赁合同因承租人逾期支付租金的原因而违约解除，且承租人需支付拖欠租金并向出租人赔偿违约金10万元。但是，在本案中，法院并未将责任完全分配给承租人，而是“对半开”。判决出租人赔偿装修损失的一半，约100多万元，并且判决出租人向承租人赔偿违约金5万元，即相当于承租人在关联案件中赔偿出租人违约金数额的一半。“对半开”的裁判尺度在同类案件中，比较常见，[近年来，全国各地类似的采“对半开”尺度判决的二审生效判决还有：南通中院（2014）通中民终字第02721号（“因双方在合同履行过程中的过错相当，故对承租人的损失36万元，出租人应赔偿18万元”）：河南高院（2016）豫民再162号（“根据双方的过错，结合本案实际，以对双方的损失各分摊50％的责任为宜。”）；西藏高院（2015）藏法民一终字第50号（“对于租赁合同的解除，双方均具有过错，且过错程度相当，故酌情认定出租人应对承租人的上述损失承担50％的赔偿责任。”）。以上均为在OPENLAW数据库上用“房屋租赁合同土地用途50%”为关键字搜索，搜索结果首页上的案例，引用时隐去了出租人、承租人的名称。]不失为一种朴素的正义。
当然，也有判决承租人一方承担全部的案例。苏州中院（2016）苏05民终字第9257号民事判决中，法院认为承租人租赁某物业公司工业用地上厂房，合同约定的用途为“展厅”，承租人实际打算用于经营面向旅游团购、展示本地特产的超市。该用途无法通过消防审批。法院认为，承租人在租赁涉案房屋时就知晓房屋业态为厂房，且无证据证实其在承租时向出租人批露其欲将房屋用于商业经营，合同约定的承租用途“展厅”亦不能反映用途为开办商业超市。法院据此驳回了承租人要求不支付租金和赔偿装修损失的全部诉讼请求。
还有一个法院对租金（使用费）损失和装修损失采用不同比例的个案，十分值得一提。苏州中院（2013）苏中民终字第1647号案件中，承租人承租原先用作医院，土地性质为划拨，土地证登记土地用途为“住宅”的房屋，合同约定“用于商业用途，自行经营酒店或商务楼”。合同履行过程中，遇到了与02751号和9527号案件类似的问题。消防部门认为，根据有关规定，住宅改变为经营性用房的，申请设计备案抽查时，应提供城乡规划主管部门批准的证明文件。因为无法通过规划审批，无法通过消防设计备案抽查，合同目的无法实现。该案的特殊之处在于，该案所涉房屋长期未办理土地使用权证书，出租人在出租时仅向承租人出示了房屋所有权证书。法院认为，出租人的过错在于未及时向承租人出示土地使用权证苏，也没有事先说明土地用途；承租人的过错在于在承租该房屋前对相关土地法律、法规有必要的认识，故合同因目的不能实现而解除并非仅因为一方的原因，而是双方皆有过错。法院对租金（使用费）和装修损失划分了不同的责任比例：承租人向出租人支付租金的60%；承租人自行承担装修损失的80%，出租人向其赔偿其余20%。笔者认为，这种“比例双轨制”有丰富的法律意涵：一方面，租赁物有一定的“权利上的瑕疵”，因此，承租人少付一定比例（40%）的租金符合情理与公平。但是，承租人仍然要承担租金的主要部分（60%），因为支付租金毕竟是租赁合同中承租人的主合同义务。另一方面，承租人在取得消防审批前即先行装修，其对造成装修损失起了主要左右，故其需要承担绝大部分的装修损失（80%）。但是，毕竟没有租赁合同在前，就没有装修在后，故出租人也要承担次要的赔偿责任（20%）笔者认为，这一“比例双轨制”的判决对区分双方责任更加精准细腻，符合公平原则，有一种兼顾“天理国法人情”的温度。
笔者认为，之所以会形成“承租人承担过半乃至全部责任”的裁判尺度，原因有二：其一，正如本文开头部分的“甲乙争执”中甲方的观点，承租人租赁房屋用于经营有别于承租人与出租人一起出资成立公司共同经营，也有别于“合资合作开发房地产”和其他形式的“联营”。承租人意欲承租房屋用于某种经营活动是承租人自己的商业计划，承租人应当充分了解相关法律、法规、政策，并以自己的能力来完成相关的行政许可、审批、备案等程序。其二，是租赁合同中有“甲方协助办理经营手续条款”。比如，在上述02751号和9527号和1647号的房屋租赁合同中，都有诸如“乙方办理消防、环保、工商、特行、卫生、税务等相关营业手续时，甲方应在能力范围内协助办理并配合提供相关有效文件资料，如果因甲方原因致使乙方无法办理相关手续，无法继续履行合同的，甲方承担违约责任……”的约定。表面上看，这一约定对出租人设定了义务和责任，但是，实际上，所谓“配合”是比较容易做到的。在上述案件中，法院认为，出租人提供了“两证”、租赁合同原件即是尽到了协助义务。在其他案件中，出租人有时还会为承租人向有关部门“打报告”、“陈情诉苦”，这更加会被法院认定为尽到了协助义务。
那么，在此类案件中，承租人是否就一定要承担50%以上的责任？我的看法是：未必。关键在于，出租人有无明显的欺诈行为。这种欺诈行为，有别于说大话、打包票的行为。为了促成订立租赁合同，出租人在谈判时常会作出“据我所知你租此房屋用于此类经营是没有问题的”“近期类似营业项目的店铺经营很顺利”等含糊的说辞，但并不在合同上落笔。这种“说大话”或者说可以多种理解和解释的话，是一种商业谈判的技巧，一般很难事后举证证实。即使通过录音等证据证实了，也很难解释成书面租赁合同的一部分。那么，在合同上“落笔”了，就对承租人有保证了么？以盐城中院（2014）盐民终字第3056号案件为例，合同明确约定“由出租人提供合法有效的宾馆、饭店营业执照及其他相关证照，以保证承租人租赁经营的需要。”但是，法院仍然会倾向于作出对出租人有利的解释，即此“保证”仅限于提供现有的、出租人自己名下的证照，而并非对承租人一定可以办理与经营有关的全部行政手续的保证。因为法院通常会认为，公法性质的审批、许可、备案、发证事宜并非出租人有资格或能力来“保证”，此类保证一般会被限缩解释，无法起到保护承租人的作用。
但是，如果，出租人为了把房子顺利出租而去伪造假的不动产权证书或者复印件来欺骗承租人，性质就不同了。即将于2017年10月1日施行的《民法总则》第148条对欺诈作出了新的界定，即“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为”。承租人意欲承租房屋用于经营，看到记载土地用途为“商业用途”的不动产权证，其不知该证为假造而真实真实证书记载为“工业用途”，此时。承租人之作出“承租”的意思表示，必是违背真实意思的。根据《民法总则》第148条的规定，承租人作为受欺诈的一方，享有撤销权。
【结论和对策】
除非涉及耕地或《土地管理法》第四条规定的“三大类”土地之间的用途转换，土地使用权证书和不动产权证书登记的“土地用途”一般不影响其上房屋租赁合同的效力；但是，该事项可能会影响到承租人租赁该土地上房屋用于某种经营活动时的行政审批、许可、备案等手续能否顺利办理，从而影响到房屋租赁合同的目的能否实现。在承租人充分举证证实合同目的系因前述原因不能实现并主动起诉或在出租人向其主张租金的案件中提出反诉的情况下，法院会同时审查出租人、承租人双方的违约行为。如果法院认定出租人存在违反《合同法》第216条“租赁用途保证”义务（及合同本身关于用途的约定）的违约行为，则会将租金（使用费）损失、装修等损失在双方当事人之间分配。但是，根据现有裁判尺度，出租人一般只对租金（使用费）损失、装修损失承担次要责任甚至不承担责任。“甲方协助办理经营手续条款”难以起到保护承租人的作用。
综上，土地用途问题对承租人租赁经营的商业计划构成一种明显的、严重的法律风险，换个角度也看，也给出租人带来了诉累与麻烦。在地产并购与合资、合作开发房地产、PPP等体量较大的涉不动产商业活动中，聘请律师进行尽职调查已经成为常态，而此类尽职调查必然包括对土地性质、用途对项目成败之影响的评估。但是，在同样涉及大额租金和巨额装修成本的商业租赁中，前期尽调却付之阙如。不动产律师应当更多的将尽调服务引入商业租赁之中。在尽调中，要格外重视“当地操作（Local Practice）”，不仅基于对法律、法规、政策文本和地方政府网站的政策文本分析，更要与当地行政服务窗口、政风服务平台零距离接触，亲身参与，才能更好的服务于商业租赁合同的双方，避免矛盾纠纷于未然之际，促进交易与无形之中。
编排/王淼
责编/孙亚超 微信号：elesun724