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合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但已经被履行或部分履行的情况普遍存在。依据上述规定，无效施工合同的工程价款结算，其本质属于施工人依据无效合同建成或部分建成的工程不能返还或者没有必要返还时的折价补偿。无效合同的处理，除了折价补偿之外，还涉及过错方的损失赔偿。然而，在无效施工合同纠纷案件具体裁判时，经常出现对“折价”的不同理解，以及将折价补偿与过错损失赔偿混为一谈的情形，导致无效施工合同案件上诉率高、再审申请率也相对较高。
为了解决上述问题，建设工程施工合同司法解释（二）《征求意见稿》（以下简称征求意见稿）第六条和第七条规定了合同无效情形下发包人与承包人的赔偿责任；第十七条和第十八条规定了无效施工合同工程价款结算条件和存在多份无效合同时的工程价款结算规则。对征求意见稿第六条和第七条的评述和修改建议请读者参阅“无讼阅读”《建工法律衔评》2017年10月11日文章：《无效施工合同履行的责任认定》。本文重点探讨无效施工合同处理的“折价”补偿规则。征求意见稿第十七条和第十八条的具体条文如下：
第十七条【合同无效工程价款结算条件】
建设工程施工合同无效，因设计变更、建设工程规划指标调整等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，当事人请求按照签约时的市场价格信息结算工程价款的，人民法院应予支持。
第十八条【多份无效合同的结算】
当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：
（一）参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款；
（二）无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款；
（三）依照第二项确定的工程价款与工程实际价款差距较大，按照签约时的市场价格信息确定工程价款。
上述条文中，将无法确定双方当事人真实合意并实际履行合同时折价结算依据的确定，交由裁判者根据当事人缔约过错、利益平衡等主观因素和已完工程质量等客观因素行使一定的自由裁量权；将因故无法参照无效合同本身的约定时，或者当以裁判者自由裁量确定的工程价款仍不合用时，确定工程价款折价结算依据的最后希望寄托于“市场价格信息”。显然，上述条文隐含了以“市场价格信息”结算最为公平的观点，且认定当事人缔约过错、利益平衡等主观因素对于折价补偿标准应产生影响。此外，后一条文第（三）项更出现了“工程实际价款”这样的表述，而在“工程实际价款”是否有必要确定、以及能否确定，依据何种标准确定均不明确的前提下，贸然引入司法解释条文作为裁判规则，并不符合工程实务和纠纷处理过程中的实际情境，也不利于工程折价补偿的事实的合理认定。
本文将首先对无效合同处理中的“折价补偿”计价规则进行探讨，然后再就建设工程施工合同无效的具体情形，针对征求意见稿第十七条和第十八条，提出具体修改意见。
一、无效合同处理中“折价补偿”的计价规则
本文认为，在合同约束力阙如的情形下，无效合同处理中的“折价补偿”应当遵循优先参照双方合意的定价规则。理由是，背离双方合意的任何定价，只要定价的结果与双方合意的定价结果存在差额，都确定地使得无效合同的一方因该定价获得比双方合意所期待的结果更多的利益，而另一方的利益则相应地被减损。当然，双方合意的定价结果仍然通常包含了无效合同施工人的利润，该利润因无效合同的履行而产生，当属无效合同施工人的不合法利益，可予剥夺，但剥夺的方式宜为民法通则第一百三十四条第三款规定的收缴非法所得。笔者注意到，在民法总则第一百七十九条有关民事责任方式的规定中未规定民事收缴措施，但是鉴于民法总则施行后，民法通则中与民法总则不冲突的部分仍为有效法律，上述民事收缴措施，仍可适用。此外，如果合同因侵害国家、集体或社会公共利益而无效，则无效合同责任人的行为通常亦构成行政违法，甚或刑事违法，有关行政处罚或刑罚中的财产罚亦足以剥夺无效合同当事人的非法所得。故此，无效合同处理中的“折价补偿”如遵循双方合意优先的原则，在理论上不必然导致无效合同施工人在最终利益结果上获得非法利益。
正如合同无效就是法律对当事人合意达成的合同内容有效性的概括性否定一样，合同双方关于合同计价的合意，如果存在类似合同法第五十二条的结果情形（以欺诈、胁迫方式损害国家利益，或者恶意串通，损害国家、集体、第三人利益，或者损害社会公共利益）时，法律上亦应否定其可参照性。此外，在合同实际履行过程中，如果无效合同约定的计价方式所依据的合同内容、合同履行条件发生重大变化，导致无法参照约定方式计价的，纠纷处理时亦不应刻舟求剑，机械参照约定方式计价。
概而言之，无效合同处理中的“折价补偿”应以参照双方合意为定价的一般规则，而以舍弃双方合意为定价规则之例外。
当双方未达成计价合意，或者双方合意因前述原因不宜适用时，“折价补偿”应遵循什么样的规则，法律界存在不同观点。但普遍认可的是，替代的计价规则应当体现被折价的物或者服务在一般公开市场上可获得的价格，类似于会计学上普遍使用的“公允价值”。我国会计准则（与国际会计准则对公允价值的理解类似）定义的“公允价值”是：在公平交易中，熟悉情况的交易双方自愿进行资产交换或债务清偿的金额。
二、无效合同“折价补偿”处理的计价规则在无效施工合同处理中的具体运用
1．施工合同中工程款计价的不同情形对折价补偿的影响
施工合同工程款计价方式理论上可分为：固定总价、成本加酬金和可调价方式计价。但可调价方式运用最为普遍。在充分竞争的市场环境中，成本加酬金方式极少被采用；固定总价方式仅适用于建设工程规模较小、工程变更极少的简单工程，或者适用于设计、采购、施工一体化的工程总承包工程。最为普遍适用的可调价方式中，又以工程量清单计价基础上的可调价合同较为常见，合同双方在专用条款内约定合同价款调整因素及调整的方法。
实务中，即便是固定总价合同，通常仍会约定固定总价的计价工程范围，以及对于或有的超出计价工程范围的工程的组价计价方法。工程量清单计价基础上的可调价计价方式，通常为固定综合单价，对于或有的超出工程量清单之外的工程量，亦常约定其组价计价方法。
当事人在无效合同中约定的合同总价与承包人的最终报价未必一致，通常的情形是承包人就最终报价再作减让，以形成最终合同总价。减让的具体方式主要有三种，其一是在最终报价上给予一定比例折扣减让总价；其二是在最终报价上直接减让一定绝对金额（也包括去除报价零头或尾数）形成合同总价；其三是在最终报价上对于某些子项子目（比如对钢材、混凝土等主要建材价格予以报价折扣调整）折扣计价。
无效施工合同纠纷，大量属于已完工程纠纷，少量属于未完工程纠纷。纠纷处理时，如果无效合同中约定的合同总价与承包人缔约前的最终报价一致，或者虽然合同总价与承包人的最终报价不一致，但当事人能举证价格减让采用的具体方式，则参照合同约定计价不存在重大技术障碍。但是，如果合同总价与承包人的最终报价不一致，且当事人不能举证价格减让采用的具体方式的，则参照合同约定计价时，宜推定以上述第一种减让方式实际计价，即：在计算所得总价上给予一定比例折扣减让认定实际折价补偿总价。
2.约定的计价方式作为整体不宜被概括地参照适用时，一般仍应参照适用其中的合理部分
在无效施工合同履行后的工程“折价补偿”时，如果双方合意的计价方式不具有整体上的可参照性，那么应遵循什么样的计价规则，法律界有不同观点。最为常见的观点即如征求意见稿第十七、十八条所言，以“市场价格信息”作为计价依据。其理由是，在建设工程领域，全国各地普遍存在针对本地区的“市场价格信息”，且具有信息来源中立、信息动态更新具有适当的时效性，以及可公开获取的优势，便于司法鉴定者参照适用，亦便于裁判认定。然而，本文认为，以“市场价格信息”作为计价依据的上述理由，更多地针对认定操作的便宜而言，但是忽视了“市场价格信息”与市场实际成交价之间经常出现的显著差异，极大程度上导致裁判认定的结果明显偏离当事人关于计价的真实意思表示。
建设工程市场中，各地区公布的市场价格信息，一般并非市场的实际交易价格，也即往往不反映客观的市场公允价值。事实上，市场价格信息，只作为发包人建设单位编制项目预算和施工企业制定竞争性市场报价的参考。众所周知，竞争激烈的中国建设工程市场属于明显的发包人市场。在广泛存在价格折扣的建设工程市场上，市场信息价格普遍高于实际市场交易价格（劳动力价格可能出现例外）。如以市场价格信息作为计价依据或者计价参考，则绝大部分情形下对实际施工人明显有利，只有在劳务合同或者劳务报酬在合同结算价占比较高的结算中才有可能出现相反的情形，即对实际施工人不利。具体个案中，一般也难以通过上述两种价格偏差的对冲达到计价的公平合理。综上，本文认为，当无效合同约定的计价方式不能被总体参照适用时，一般仍应尽可能参照适用其中的合理部分，比如计价中的折扣比例。只有当当事人能够举证证明该等被参照的“合理部分”事实上背离市场公允价值而丧失合理性时，才有可能作为例外。比如，当约定的计价方式中的优惠折扣率与承包工程的性质、规模紧密关联，而实际折价补偿标的的工程性质、规模与约定相比有显著差异时，实际施工人能够举证证明，与实际折价补偿的工程性质、规模相似的工程具有不同于约定的计价方式中的较低的优惠折扣率。唯有如此，才能最大限度地在折价补偿中体现市场公允价值。
3．约定的计价方式完全不适用或者当事人未约定计价方式时的折价处理
当约定的计价方式完全不适用或者当事人未约定计价方式时，折价处理仍须遵循市场公允价值的计价规则。此时，折价补偿的定价应当基于对相同或类似价格水平地区的相同或类似的其他工程的价格调查来确定。纠纷处理程序中，宜引入对案涉工程造价的司法鉴定，本案的司法鉴定机构应当不仅具有案涉工程的造价鉴定能力和经验，还应具备对相同或类似价格水平地区的相同或类似的其他工程的价格调查能力和经验，以便从调查中发现可合理类推或比拟适用于案涉工程的市场公允价值及其计价规则。
三、折价补偿处理中应防止滥用公平原则
无效合同双方不应因合同的实际履行而获得比合同有效更多的利益。工程计价中的滥用公平原则至少包括三种情形。第一，局部适用而非整体适用公平原则。比如，对于个别价格暴涨的建材计价适用公平原则调增工程造价，而对导致工程造价削减的计价项目未相应调减造价。第二，以涉价行政规定强行变更民事主体之间的合意。比如，承包人对安全文明措施费报价为零或低于正常价格，纠纷处理中，裁判者以行政规定安全文明措施费为不可竞争价格为由，否定双方合意的该项计价为零。第三，裁判者代替当事人进行商业利益权衡，误用公平原则。建设工程施工合同总体上属于商事主体之间为开展商业经营活动而订立的商事合同。商事主体基于理性经济人和特定商业目的的考虑订立合同，合同计价方式条款作为最重要的合同条款，只要不存在损害国家、集体、第三人利益或者社会公共利益的情形，或者违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一般不应被认定为无效，或者不予适用。比如，承包人以合同约定的价格低于成本价为由，要求调增价格。
四、对征求意见稿第十七条和第十八条的讨论及修改建议
（一）关于“无法参照合同约定结算”的原因
征求意见稿第十七条列举了“无法参照合同约定结算”的两类原因：设计变更和建设工程规划指标调整。本文认为，这样的列举未能从实质上涵盖“无法参照合同约定结算”的主要情形，对实务情形的概括引导作用不足。如前所述，“无法参照合同约定结算”的主要情形至少包括：第一，合同约定的计价方式存在损害国家、集体、第三人利益，或者损害社会公共利益；第二，在合同实际履行过程中，约定的计价方式所依据的合同内容、合同履行条件发生重大变化。而设计变更和建设工程规划指标调整仅属于第二种情形中的合同内容发生重大变化。
（二）关于“签约时的市场价格信息”
实务中，由于建设工程的施工工期通常以年计，对于有经验的承包商和建设单位而言，合同约定的计价方式中对于大宗建材价格，通常约定，在施工工期内分期采用当期市场价格信息作为计价基数。这样的约定避免了市场价格风险过分集中于合同一方，对双方更加公平合理，因而可以被视作一种体现市场公允价值的计价方法。在合同无效且无法参照合同约定计价的情形下，如果规定以签约时的市场价格信息为计价基准，无疑与有经验的合同当事人普遍接受的上述体现市场公允价值的计价方法不一致，难以体现公平。
（三）关于“真实合意并实际履行的合同”
一般情形下，真实合意与实际履行的合同一致，或者实际履行的合同与订立的合同不一致的，实际履行的合同更能反映当事人的真实意思。唯有在当事人产生重大误解的极端情形下，才可能出现真实合意与实际履行的合同不一致。据此，征求意见稿第十八条有关“当事人真实合意并实际履行的合同”的表述似有不妥。本文建议，依据通常情形，首先推定“实际履行的合同”即为当事人的“真实合意”，其次，规定例外情形：当事人举证证明因重大误解，实际履行的合同违背真实合意的除外。
（四）关于“实际履行的合同”
实务中，可能存在多个计价方式约定不同、但均被部分“实际履行的合同”，且实际履行的情形又有所不同。一般地，可以归结为以下三种情形。
情形一：多个“实际履行的合同”，且均未涉及计价约定的实际履行
比如，存在两份无效合同。其中一份合同约定了承包人垫资施工（下称垫资合同），且工程范围为三栋住宅楼；另一份合同未约定承包人垫资条款，但工程范围约定为四栋住宅楼（下称不垫资合同）。实际履约过程中，承包人垫付了部分资金，但未达垫资合同约定的垫资金额，承包人实际施工了四栋住宅楼。
情形二：多个“实际履行的合同”，且其中之一涉及计价约定的实际履行
比如，存在两份无效合同。其中一份为垫资合同，另一份合同未约定承包人垫资条款，相反约定了发包人预付款条款（下称预付款合同）。实际履约过程中，承包人垫付了部分资金，但未达垫资合同约定的垫资金额，双方又实际依照预付款合同的计价约定对部分工程确认了价款。
情形三：多个“实际履行的合同”，且均涉及计价约定的实际履行
比如，存在两份无效合同。其中一份为垫资合同，另一份为预付款合同。实际履约过程中，双方依照垫资合同和预付款合同的计价约定分别对部分工程确认了价款。
出现上述三种情形时，显然不宜将所涉多个合同认定为无法确定双方当事人实际履行的合同，而应认定为该多个合同均已被部分实际履行，方为妥当。
本文认为，存在多份被实际部分履行的无效合同时，宜采取下列方式认定工程价款的计价结算方式：
1.多份被实际履行的合同中仅一份合同涉及计价方式履行的，参照被实际履行的合同约定的计价方式。
2.多份被实际履行的合同均不涉及计价方式履行的，参照在后被履行的合同约定的计价方式；不能确定实际履行先后顺序的，视为计价方式约定不明。
3.多份被实际履行的合同均涉及计价方式履行的，参照在后被履行的合同约定的计价方式；不能确定实际履行先后顺序的，视为计价方式约定不明。
（六）关于“已完工程质量”对折价补偿款计算的影响
工程价款与已完工程质量无疑具有紧密的关联。工程造价的确定通常针对已完合格工程。因此，如已完工程质量经检验不合格，但可以经整改合格的，应当通过司法鉴定或争议双方认可的其他方式确定整改方案，并据此确定整改费用。将基于合格工程确定的工程造价扣除整改费用后的剩余价款，作为已完成但质量存在可整改的瑕疵工程的折价补偿价款。如已完工程质量经检验不合格，且经技术论证无法整改合格的，折价补偿款应计为零。拆除不合格工程的费用应作为发包人的损失处理。
（七）裁判确定的价格一般不应超越当事人主张的价格
实务中，作为无效施工合同的折价补偿款债权人，实际施工人主张的工程结算计价方式与裁判者依法认定的计价方式可能不一致。此时，如果按照前一计价方式得出的价款低于按照后一计价方式得出的价款，裁判者最终的裁判确定的价款不应超越依实际施工人主张方式确定的价款，以免判超所请。征求意见稿第十八条规定的三种处理结果均可能产生判超所请的可能，应予消除。
综上所述，本文建议征求意见稿第十七、十八条分别修改为：
第十七条【合同无效工程价款结算条件】
建设工程施工合同无效，因合同约定的计价方式存在损害国家、集体、第三人利益、损害社会公共利益，或者在合同实际履行过程中，约定的计价方式所依据的合同内容、合同履行条件发生重大变化等原因导致无法参照合同约定结算工程价款，人民法院应当结合合同实际履行阶段市场价格信息、当事人之间约定的价格浮动幅度或者同地区同类工程的市场实际价格与市场价格信息的偏差，以及当事人请求的结算价格，认定工程价款的结算计价方式和工程折价补偿金额。
第十八条【多份无效合同的结算】
当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，当事人请求参照某一合同约定结算工程价款的，按照以下情形分别予以处理：
（一）参照当事人实际履行的计价约定确定工程价款，但有证据证明据此确定的工程价款损害国家、集体、第三人或者社会公共利益的除外；
（二）无法确定双方当事人实际履行的合同的，参照当事人真实合意的合同约定的计价方式确定工程价款；
（三）无法确定双方当事人真实合意合同的，应当结合已完工程质量、合同实际履行阶段市场价格信息、当事人之间约定的价格浮动幅度或者同地区同类工程的市场实际价格与市场价格信息的偏差，以及当事人请求的结算价格，认定工程价款的结算计价方式和工程折价补偿金额。
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