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在政府投资或以政府投资为主的工程建设中，发包方和承包方的《建设工程施工合同》中常会约定“工程的结算价以审计为准”的条款。笔者就审计涉及的五大问题，结合相关案例阐述自己的观点，期以共同探讨。

一、审计结算的形式

（一）审计机关的审计

根据《审计法实施条例》第二十条规定和《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》（〔2010〕173号）第六条规定，工程价款的审计，一般指政府各级审计机关对全部或大部分使用政府资金或者政府资金占项目总投资的比例在50%以下，但政府拥有项目建设、运营实际控制权的建设项目的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督。

（二）财政部门的财政投资评审

根据财政部《财政投资评审管理规定》第二、三、四条的规定，财政投资评审是政府财政部门对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，对财政性资金投资项目资金使用情况，以及其他财政专项资金使用情况进行专项核查及追踪问效。对于财政评审报告的批复意见，建设单位有义务及时进行整改。

（三）业主内部审计或共同委托的第三方审核

业主内部审计是业主为加强风险控制，对建设工程进行的结算审计。第三方审计是指业主和施工单位共同委托具备相应资格的第三方进行的结算审价。

笔者认为，上述四种审计方式中，相对于前三种属单方行为而言，委托审计由于是发、承包方的共同行为，加之第三方相对独立的地位及其专业性，这种结算方式易为接受。

二、当事人请求以财政评审机构作出的评审结论、审计机关作出的审计报告作为工程价款结算依据的，应当有明确的约定

1、2008年5月16日，在（2008）民一他字第4号回复中，最高法院认为，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。

2、在（2012）民提字第205号案中，最高法院认为，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系。即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据，对案涉工程的结算依据问题，应当按照双方当事人的约定与履行等情况确定。国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释的方式推定。因此，重庆建工集团所持分包合同约定了以国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

笔者认为，工程款的结算是合同的核心内容之一，“结算价以审计为准”，必须有明确的约定，这既是意思自治原则在合同领域的体现，也是行政法律关系与民事法律关系的不同所决定的。最高法院对该问题的态度是一以贯之的。《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》也规定：依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

三、承包人对审计结果有异议，如何救济？

1、提起对发包人的民事诉讼或仲裁，必要时可申请司法鉴定

笔者认为，民事诉讼中，审计报告属鉴定意见，如果承包人有异议并能提供相关证据的，法院可以准许当事人通过质证、补证，直至对工程造价申请鉴定，以便对审计意见予以纠正。

在（2016）民终269号案中，最高人民法院认为，虽然勇创公司与同兴公司签订的《重庆市同兴工业园区B标准分区横三路一期、纵五路一期、平场土石方一期建设项目BT融资建设管理协议》约定勇创公司的投资金额以经法定审计部门审计的金额为准，但重庆市北碚区审计局做出的碚审建报（2015）42号、46号、50号《审计报告》均是以2008年《重庆市建设工程费用定额》为依据作出，与勇创公司与同兴公司在协议中约定的计价标准不符，在勇创公司对此不予认可的情形下，不能作为确定勇创公司投资金额的依据。当事人可申请审计部门按照协议约定另行审计，或者委托工程造价咨询机构按照协议约定予以造价鉴定，以确定投资金额。

2、对审计机关提起行政复议或行政诉讼

笔者认为，虽然政府审计是审计机关对被审计单位的行政监督，但因审计的结果与承包人具有利害关系，根据《行政复议法》第二条、《行政诉讼法》第二条的规定，承包人有权向行政机关提出行政复议或行政诉讼。

在（2017）渝01行终117号案中，重庆一中院认为，审计机关依照审计法第十六条、第十七条和审计法实施条例第十五条之规定作出的财政收支审计决定是行政机关最终裁决的审计行政行为，不具有可诉性。审计机关对被审计单位作出的其他审计决定具有可诉性。本案中，被诉审计报告是北碚审计局依照《审计法》第二十二条及《审计法实施条例》第二十条之规定作出的财务收支审计行为，具有可诉性。被诉审计报告对勇创实业(注：施工单位)的权利义务已经产生实际影响，勇创实业对审计报告不服，可以提起行政诉讼。

四、实际施工人与分包单位之间的结算，不受建设单位发承包方之间“审计”条款的约束

在（2016）最高法民申1125号案中，最高法院认为，三星公司哈密分公司主张根据哈密市审计局两份《说明》，案涉工程结算标准存在错误。经查，该两份《说明》在性质和内容上属于政府部门之间就整个工程项目审计情况的说明文件，是发包方与承包方之间结算的依据，而本案系承包方与实际施工人之间的工程款纠纷，当事人已就工程款结算达成协议并按约定进行了工程造价审计，因此该两份《说明》与本案并无直接关联，无法推翻双方已达成的协议和工程造价结论。

笔者认为，除非有明确约定，实际施工人与分包人之间的合同不应受建设单位与施工单位之间“审计”条款的约束，这是合同相对性原则和意思自治原则的应有之意。这一原则在分包合同有效的情形下亦应适用。

五、建设单位故意拖延验收、审计如何处理

在（2008）昆民一初字第113号案中，昆明市中级人民法院认为，1、原告提交的《村民集资房桩基工程决算单》和《竣工资料移交书》，可以表明该项工程已经全部结束，竣工资料已于2007年9月28日移交。作为建设方的被告享有验收的权利和义务，但诉讼中被告并未提交其组织验收或经验收不合格的相关证据材料，也未提交其认为原告提交的竣工资料不符合规定而要求完善的相关证据材料。从原告提交资料及被告出具结算单至今，长达一年，被告未组织验收，根据《合同法》第四十五条第二款的规定，“验收”条件应已成就。2、根据约定的内容，审计应属被告的权利和义务，在工程结束后至今，被告在诉讼中未提交自己已经审计的相关证据材料，或要求原告配合审计而未配合的相关证据材料。在长达一年的合理时间内，被告均未审计，且被告已经出具了结算单，可以表明双方进行了工程结算。根据《合同法》第四十五条第二款的规定，三方合同约定的“剩余工程款的20％至工程审计结束后一个月内付清”的“审计”条件应已成就。

笔者认为，民事活动应当遵守诚实信用原则，建设单位拖延验收、审计，以阻止支付条件的成就，是一种不诚信行为，法院应当根据《合同法》第四十五条第二款的规定，视为支付条件已经成就。

六、法工备函【2017】22后，“审计”条款的效力

2017年6月5日，全国人大法工委就中国建筑业协会提出的“对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定进行审查”的回复（法工备函【2017】22）认为：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。

笔者认为，全国人大法工委的函复在性质并不属于立法解释，也不属于法律规定，因此，不具有直接适用性。在地方性法规对“以审计结果作为竣工结算依据”的内容没有修改的情形下，合同中“结算价以审计为准”的条款依然有效。

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