本文为作者向无讼阅读供稿

 

实务问答：

 

1.无固定期限劳动合同是“铁饭碗”吗？

 

从2008年《劳动合同法》实行以来，不少企业一直认为无固定期限劳动合同是铁饭碗，极大限制了企业用工的自由度。实质上无固定期限劳动合同和固定期限劳动合同的区别仅仅是不能到期终止，其同样适用解除和终止，如职工符合《劳动合同法》第三十六、三十八、三十九、四十条规定的解除条件，企业即可以协商解除也可以单方解除无固定期限劳动合同。当然职工也可以主动要求解除无固定期限劳动合同。同时出现《劳动合同法》第四十条第二、三、四、五项的规定时，可以终止无固定期限劳动合同。

 

企业之所以对无固定期限劳动合同产生误解，其实是反映了企业对《劳动合同法》“宽进严出”标准的不适应，而并非无固定期限劳动合同就是铁饭碗。

 

2.哪些职工需要订立无固定期限劳动合同？

 

职工	地域	法律依据
在用人单位连续工作满10年 （包含初次实行劳动合同制度工作满10年且距法定退休年龄不足十年）	全国	《劳动合同法》第14条
连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定	全国	《劳动合同法》第14条
军龄十年以上的退役士兵	全国	关于深入贯彻《退役士兵安置条例》扎实做好退役士兵安置工作意见的通知（国办发(2013)78号）
自用工之日起未订立书面劳动合同满一年	全国	《劳动合同法》第14条
全国劳动模范、先进工作者或者“五一”劳动奖章获得者	北京	北京市劳动合同规定 （北京市人民政府令[2001]第91号）
初次分配工作的复员、转业退伍军人	北京	北京市劳动合同规定 （北京市人民政府令[2001]第91号）
初次分配工作的建设征地农转工人员	北京	北京市劳动合同规定 （北京市人民政府令[2001]第91号）

 

3.通过合同期限变更、转换用人单位、先解除后上岗等方式可以规避无固定期限劳动合同吗？

 

对实务中“规避”无固定期限劳动合同的方式做一梳理：
 

类型	性质
约定买断工龄，规避连续十年用工	工龄具有客观性，并不因协议买断而终止。这类工龄买断仅适合国企员工解除处理
先辞职，后入职，工龄中断	先辞职后入职的处理，需要结合两个因素认定：（1）辞职时是否向劳动者支付相应补偿，未支付的容易认定为规避法律而不予认可；（2）辞职到入职的时间间隔，如时间间隔不超过6个月，则容易被认定为规避法律
要求员工主动提出签订固定期限劳动合同	这种方式一般具有迷惑性，但员工如有证据证明用人单位欺诈或者强迫签订固定期限劳动合同的，则会被认定固定期限合同无效，双方形成无固定期限劳动合同关系
通过劳务派遣公司，转嫁劳动关系	通过劳务派遣公司转嫁劳动关系主要涉及“逆向劳务派遣”的认定，对逆向劳务派遣个别地区已经作为无效派遣不予认定
关联公司内部派遣	关联公司的内部派遣如证明为非职工本人原因而产生的工作调动，则职工工龄连续计算，对无固定期限劳动合同的签订不产生影响
协议变更劳动合同期限，规避连续两次订立固定期限	对通过变更延长劳动合同期限的，如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第42条明确规定了“视为用人单位和职工连续订立两次固定期限劳动合同”或“按照订立无固定期限劳动合同处理”
釆取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的	对这类规避方式，目前北京市作出了明确限制，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）第37条作出了禁止。但其他地区尚未有类似规定。不过从公平原则的角度来处理，宜参照北京的规定执行

 

4.签订无固定期限劳动合同需要注意哪些问题？

 

对无固定期限劳动合同的签订需要注意三方面的问题：（1）破除无固定期限劳动合同铁饭碗的迷信，可以将签订无固定期限劳动合同作为核心员工的奖励方式，从而增强员工的忠诚度；（2）注意设计劳动合同的期限。实务中不少企业采用一年一签的模式，极容易引发二次固定期限后的无固定期限纠纷，对此建议企业根据不同的岗位做好合同期限的设定，如流动性强的保洁岗位，可以采用一年一签+人员轮换的方式；对项目型岗位，可以尝试签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同；对核心岗位，建议直接签订无固定期限劳动合同，以增强人员忠诚度，降低岗位流失率；（3）注意固定期限变更为无固定期限，如固定期限劳动合同未届满前，员工工作满十年符合订立无固定期限劳动合同，员工要求变更为无固定期限劳动合同的，上海地区可以适用。

 

5.连续订立两次固定期限劳动合同后，第三次一定要签订无固定期限劳动合同吗？

 

连续订立两次固定期限劳动合同后，第三次劳动合同的处理，注意各地的政策差异：

 

 

                           上海

 

 

                             北京

 

 

                             深圳

 

 需要注意，在二次固定期限劳动合同到期后，单位以低于二次固定期限劳动合同条件提出续签，职工同意续签，但不同意合同条件的，视为双方对无固定期限劳动合同约定不明，按照《劳动合同法》第十八条处理。

 

6.无固定期限中的工作年限如何计算？

 

计算订立无固定期限劳动合同的工作年限需要注意两方面问题：（1）跨08年劳动合同，依据《劳动合同法实施条例》第九条“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”，工作年限合并计算；（2）非职工因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

 

7.订立无固定期限劳动合同的次数如何计算？

 

无固定期限劳动合同的次数从2008年1月1日起开始计算，对于跨2008年的劳动合同视为第一次订立。但需要注意个别地区的特殊性规定：

 

依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二） 》第四十二条“用人单位与劳动协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限増加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。”

 

《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十八条“用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同”。

 

8.因病或者女职工三期合同顺延，致使工作年限满十年的，是否应当订立无固定期限劳动合同？

 

 

 对于法定顺延期间内，职工工龄满十年的情形，一般不认定为属于订立无固定期限劳动合同的情形，理由在于这种法定顺延的目的在于对职工提供特殊保护，而非劳动合同本身的约定期限。这点在《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》沪高法[2009]73号第四条第三项的规定中有明确体现。

 

9.应当签订而未签订无固定期限劳动合同的法律后果是什么？

 

应当签订而未签订无固定期限劳动合同的适用《劳动合同法》第八十二条第二款规定，应当自应当订立无固定期限劳动之日至签订之日每月支付职工二倍工资。

 

同时个别地区，如《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例 》第六十条规定了应订未订无固定期限劳动合同的行政责任，“用人单位依法应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动行政部门应当责令其在十五日内改正；逾期未改正的，以每人二千元的标准处以罚款。 ”

 

名词释义：

无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

无固定期限劳动合同对应的概念是固定期限劳动合同，通过图示予以说明：

 

 

法律法规：

全国性

劳动合同法

第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动合同法实施条例

第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。

第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。

劳动法

第二十条劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。

劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见劳部发(1995)309号

第二十二条劳动法第二十条中的"在同一用人单位连续工作满十年以上"是指劳动者与同一用人单位签订的劳动合同的期限不间断达到十年，劳动合同期满双方同意续订劳动合同时，只要劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限的劳动合同。在固定工转制中各地如有特殊规定的，从其规定。

国务院办公厅、中央军委办公厅转发民政部、总参谋部、中央组织部、中央宣传部、中央编办、教育部、财政部、人力资源社会保障部、国资委、税务总局、工商总局、公务员局关于深入贯彻《退役士兵安置条例》扎实做好退役士兵安置工作意见的通知（国办发(2013)78号）

2.6各用人单位要切实保障安排工作退役士兵的待遇落实，要及时签订劳动合同或聘用合同，尽快安排上岗，依法合理确定工资福利，按照国家有关规定接续养老、医疗、失业等社会保险关系，保证享受本单位同等条件人员的同等待遇，军龄10年以上的应当签订无固定期限劳动合同。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一

（法释(2001)14号）

第十六条根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）

三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。

劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示》的复函（劳办发(1997)88号）

一、关于临时工订立无固定期限劳动合同问题。全面实行劳动合同制度以后，用人单位在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。对于在本企业连续工作已满１０年的临时工，续订劳动合同时，也应当按照《劳动法》的规定，如果本人要求，应当订立无固定期限的劳动合同，并在劳动合同中明确其工资、保险福利待遇。用人单位及其本人应当按照国家规定缴纳社会保险费用，并享受有关保险福利待遇。

北京地区

北京市劳动合同规定（北京市人民政府令[2001]第91号）

第十五条有下列情形之一，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：

（一）全国劳动模范、先进工作者或者"五一"劳动奖章获得者；

（二）复员、转业退伍军人初次分配工作的；

（三）建设征地农转工人员初次分配工作的；

（四）尚未实行劳动合同制度的用人单位初次实行劳动合同制度时，劳动者连续工龄满10年，且距法定退休年龄10年以内的；

（五）国家和本市规定的其他情形。

北京市实行劳动合同制度的实施细则（京劳协发(1995)118号）

第四条劳动者连续工龄十年以上（含十年），且距法定退休年龄十年以内的，用人单位初次签订劳动合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。

第五条复员、转业退伍军人及建设征地农转工人员初次分配工作，本人要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限的劳动合同。上述人员初次参加工作并已签订了有固定期限劳动合同，要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应变更劳动合同期限。

第十三条劳动者与有人单位已签订了有固定期限的劳动合同，自《规定》发布之日，劳动合同尚未解除的，劳动者在一九九五年十二月三十一日前符合本《细则》第四条规定条件的，劳动者要求改签无固定期限劳动合同，用人单位应当变更劳动合同期限。

北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）

28.2、用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向仲裁委、法院主张其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

28.4、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定、不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

33、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，此后劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，如何处理？

用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延，且实际续延劳动合同的，合同约定了续延期限的，续延期限届满时，劳动者以连续订立两次固定期限劳动合同为由，提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，可以依劳动者的主张确认存在无固定期限劳动合同关系。

34、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？

根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

35、用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，最后一次固定期限劳动合同到期时，用人单位是否可以终止劳动合同？

在用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，劳动者与用人单位再次订立固定期限劳动合同的，适用《劳动合同法》第十四条规定。在最后一次固定期限劳动合同到期时，应认定符合连续订立二次固定期限劳动合同的条件，排除法定情形外，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

37、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的倩况，如何处理？

用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：

（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（四）釆取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

42、固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同终止时间作出变更，是否认定属于签订了两次劳动合同？

用人单位与劳动协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限増加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。

上海地区

上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)

沪劳保关发(2004)4号

一、关于无固定期限劳动合同问题

（一）劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，原劳动合同期满，当事人双方同意续延劳动合同的，劳动合同应按以下办法处理：

1、劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同；

2、经双方当事人协商一致订立了有期限劳动合同的，该劳动合同成立；

3、若被证明用人单位采用欺诈、威胁等手段导致订立了有期限劳动合同的，该劳动合同中约定期限的条款无效。劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

（二）劳动合同期满前，劳动者因在同一用人单位连续工作满十年以上，提出将正在履行的劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，未经双方当事人协商一致，应当继续履行原劳动合同。

（三）应当订立书面劳动合同而未订立，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，双方继续存在劳动关系状态，用人单位未依据《条例》第四十条规定通知终止劳动关系的，劳动者提出订无固定期限劳动合同，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见

沪高法[2009]73号

四、涉及无固定期限劳动合同的几个问题

（一）应订未订无固定期限劳动合同的处理

劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定，用人单位未依法与其订立的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十六条第二款的规定，可以"视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系"。其中，"原劳动合同确定的双方权利义务关系"，包括书面合同方式确定的权利义务关系和以事实劳动关系方式确定的权利义务关系。

（二）符合订立无固定期限劳动合同的条件，但当事人订立了固定期限合同的效力

劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

（三）因法定顺延事由，使得劳动者在同一单位工作时间超过十年的，是否作为签订无固定期限劳动合同的理由

劳动合同期满，合同自然终止。合同期限的续延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对合同终止时间进行了相应的延长，而非不得终止。《劳动合同法》第四十五条也明确规定："劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。"在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的续延事由消失时，合同自然终止。

（四）用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同

《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

十、《劳动合同法》九十七条第一款"继续履行"的理解

根据《劳动合同法》九十七条第一款的规定，"本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同继续履行"。因此，在《劳动合同法》施行之前签订劳动合同，《劳动合同法》施行之后发生原合同约定的终止事由，但劳动者在用人单位连续工作已满十年，按照《劳动合同法》的规定应当订立无固定期限合同，劳动者也提出要求订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。

上海市高级人民法院民事审判第一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》、《关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》的通知

沪高法民一(2002)6号

（十四）、劳动者在同一用人单位连续工作满10年后，双方原签有固定期合同，劳动者提出变更为无固定期限劳动合同的，如何处理？

答：根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期劳动合同，而仅签订有固定期限劳动合同的，劳动者在合同期限内提出变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应当予以支持。

深圳地区

深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）

24、当事人劳动合同的订立与解除发生争议的,举证责任如下分配:

⑴当事人主张订立无固定期限劳动合同的,应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证;

84、自用工之日起满一年,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

深圳经济特区和谐劳动关系促进条例

第十八条续订固定期限劳动合同的，用人单位和劳动者应当在劳动合同期满前一个月协商续订劳动合同；经协商未能就续订劳动合同达成一致意见的，用人单位或者劳动者可以终止劳动关系。但依法应当订立无固定期限劳动合同的除外。

用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计超过六个月的，视为续订劳动合同。

第六十四条用人单位依法应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，劳动行政部门应当责令其在十五日内改正；逾期未改正的，以每人二千元的标准处以罚款。

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要

粤高法(2012)284号

16、劳动者依法请求用人单位与其订立无固定期限劳动合同的，劳动人事仲裁机构或人民法院应告知其将诉讼请求变更为确认双方已存在无固定期限劳动合同。劳动者拒不变更的，劳动人事仲裁机构或人民法院不得直接判令双方当事人签订无固定期限劳动合同，但可以依法确认双方当事人已存在事实上的无固定期限劳动关系，并参照原劳动合同确定双方的权利义务内容。

17、劳动者虽然符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的可签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同，在该固定期限劳动合同履行过程中又请求与用人单位重新签订无固定期限劳动合同的，不予支持。

18、劳动合同期限届满后，因符合《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形而续延，致使劳动者在同一用人单位连续工作满十年，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，应予支持。

19、用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。

20、劳动关系符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）、（三）项规定的情形，用人单位在与劳动者协商订立无固定期限劳动合同时提出的劳动报酬、劳动条件、福利待遇等事项不低于订立无固定期限劳动合同前的标准，劳动者拒不接受的，用人单位可以终止合同，且无须向劳动者支付经济补偿。

广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述

6、如劳动者与劳务派遣单位签订无固定期限劳动合同，劳务派遣单位出现《劳务派遣暂行规定》第十一条规定的情形时，双方又未能就解除劳动合同协商一致，劳动合同如何处理？

该情形符合《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，劳务派遣单位可以根据该条规定解除劳动合同

 

典型案例：

北京地区

案例：北京同成宏业商贸有限公司劳动争议申诉、申请民事裁定书

裁判法院：北京市高级人民法院

裁判案号：（2015）高民申字第02450号

裁判要旨：

关于未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条："有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同"。本案中，陶友俭与同成公司于2008年5月1日第一次签订劳动合同，于2010年4月1日签订第二次劳动合同，于2010年9月30日第三次签订劳动合同时应签订无固定期限劳动合同。故同成公司应当支付陶友俭未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。

案例点评：

二倍工资差额的支付有两种方式，规定在《劳动合同法》第八十二条。通常我们理解的是未订立书面劳动合同的二倍工资差额，主要体现在入职之初和劳动合同续订之时。而《劳动合同法》第八十二条第二款规定了应当订立而未订立无固定期限劳动合同的，也应当每月支付二倍工资。而这一点恰恰是实务中容易忽略的部分。

本案即涉及未订立无固定期限劳动合同的双倍工资，劳资双方分别于2008年5月1日、2010年4月1日订立固定期限劳动合同，则依据《劳动合同法》第十四条，2010年9月30日合同期满后应当订立无固定期限劳动合同，但双方未订立的，则用人单位需要承担应订未订无固定期限劳动合同二倍工资的责任，从应当订立至订立无固定期限劳动合同期间每月支付职工二倍工资。

对应订未订无固定期限劳动合同二倍工资还需要注意三方面的问题：1、未订立书面劳动合同满一年的视为形成无固定期限劳动关系，这种视为是一种法律拟制，依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》28.2条，对此情况下的二倍工资不予支持；2、此种情况下的二倍工资适用一年时效，时效从双方劳动合同解除或者终止之日往前推一年；3、二倍工资的核算基数以职工应得工资为基数核算。

上海地区

案例：陈阳与必维船级社(中国)有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

裁判法院：上海市第二中级人民法院

裁判案号：（2014）沪二中民三（民）终字第1428号

裁判要旨：

本院认为，劳动合同法规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。上诉人与被上诉人在劳动合同法实施后业已连续签订了二次固定期限的劳动合同，如果双方续签劳动合同，则上诉人要求订立无固定期限劳动合同的，被上诉人作为用人单位应与上诉人订立无固定期限的劳动合同。根据本案查明的事实，在第二份劳动合同到期前，被上诉人明确拒绝上诉人继续签订劳动合同的要求，双方并未达成续签劳动合同的合意。被上诉人在劳动合同期满后与上诉人终止了劳动关系并支付了经济补偿金。现上诉人诉请被上诉人与其签订无固定期限的劳动合同缺乏依据。原审法院对其诉请不予支持并无不当，本院依法予以维持。

案例点评：

二次固定期限劳动合同后，职工是否享有强制缔约权，即职工是否可以单方要求企业签订无固定期限劳动合同。对此各地的处理差异很大，上海对此的做法是按照下面的流程进行：

 

在这个流程中，劳资双方协商同意续签是订立无固定期限劳动合同的前提，如无协商一致同意续签的前置程序，则无需订立无固定期限劳动合同。该观点在《上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第四条中也有体现。不过需要注意的是，该问题在其他地区有不同的做法。

比如北京地区，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第三十四条规定"用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同的，第二次固定期期限劳动合同到期时，用人单位能否终止劳动合同？根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同，用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下，劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同"，规定了二次固定期限劳动合同的，职工享有强制缔约权，可以单方要求企业签订无固定期限劳动合同。

而深圳地区，和北京相同也赋予职工二次合同期限的强制地越权，在《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法(2012)284号）第十九条"用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同"有明确规定。

深圳地区

案例：山一电子（深圳）有限公司与林棠劳动合同纠纷二审民事判决书

裁判法院：深圳市中级人民法院

裁判案号：（2014）深中法劳终字第5064、5101、5103、5104号

裁判要旨：

本院认为山一公司与周海、凌镜运、林棠、邓小英就签订无固定期限劳动合同的工作岗位或劳动报酬未能协商一致，应当重新协商，而山一公司却禁止周海、凌镜运、林棠、邓小英进入生产区域并且要求办理交接手续，其过程未能体现充分协商的意思，属于违法终止劳动合同。用人单位违法终止劳动合同，依法应当支付违法终止劳动合同的赔偿金。

案例点评：

本案中职工符合订立无固定期限劳动合同，并向单位要求订立无固定期限劳动，单位也同意订立无固定期限。但双方的争议焦点在于单位要求低于固定期限劳动合同的条件订立无固定期限，对此职工不同意。就这个问题来说，续订无固定期限劳动合同，但降低合同条件，其本身就是逼迫职工不续订，对此应当按照劳资双方对劳动合同条件约定不明对待，适用《劳动合同法》第十八条"劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定"。