文/李政明 中伦文德律师事务所高级合伙人
陈劲松 中伦文德律师事务所律师
来源/微信公众号 中保法
相较于其他担保方式，诉讼财产保全责任保险（“诉责险”）保费相对低廉，加上保险公司良好信用背书，诉责险逐步受到诉讼当事人的认可与青睐。而且，近几年最高院和各地法院的政策利好，诉责险迎来了发展机遇，业务规模逐年增加。与此同时，诉责险作为一种“长尾巴”业务险种，风险的暴露具有滞后性，承保风险易被忽视。随着“长尾巴”的释放和业务规模的累加，可以预料未来诉责险的纠纷将逐步增加。加之，从诉责险的当前条款安排和司法实践来看对保险公司此项业务显然是不利的。保险公司核保人员或委托的律师应当尽可能地控制诉责险项下承保风险的发生，防患于未然，避免因诉责险的风险累积影响保险公司的经营稳定。诉责险承保风险防范的重点和难点在于诉讼财产保全错误的认定，这也是我们本文要讨论的重点。
一、诉讼财产保全与保全错误
在民事诉讼中，为了保护当事人的合法权益和保证将来法院生效的裁判文书得以顺利执行，设立了诉讼财产保全制度。同时，为防止当事人滥用诉讼权利侵犯他人合法权益，《民事诉讼法》第105条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被保全人因保全所遭受的损失。
财产保全错误，申请人应当承担民事赔偿责任。从法律上讲，保全损害赔偿责任属于民事侵权责任。根据《侵权责任法》第6条和第7条规定，侵权责任以过错责任为原则，无过错责任须要有明确的法律依据。《侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含保全损害赔偿责任，故保全损害赔偿应适用过错责任。
因此，申请人是否应当承担保全错误赔偿责任，应当综合判断是否全部满足错误保全行为、申请人过错、被保全人遭受的损失、错误保全行为与被保全人的损失之间的因果关系的四个要素。关于“申请有错误”的认定，应当以“主客观一致性”为判断原则，综合考虑错误保全行为和申请人存在过错这两个必备要素。
二、从大数据看诉讼财产保全错误风险
根据《民事案件案由规定》，与诉讼财产保全损害责任相关的司法判例主要分布在“因申请诉前财产保全损害责任纠纷”和“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”两个案由中。此外，部分“财产损害赔偿纠纷”案由下也有少部分判例。
我们利用司法案例数据库，结合前述案由，以2013-2018年公开的司法案例为样本，筛选出其中的一审判决，可整体看到近6年来诉讼财产保全错误的大数据情况。
2013年至2018年，一审诉前财产保全纠纷公开判决共计331件，诉前财产保全错误案件约占公开判决总量的38%（包含全部或部分支持案件）。保全错误类案件中，保全错误标的额500万元以上的约占4%。一审诉前财产保全纠纷呈逐年递增趋势，详见下图：
2013年至2018年，一审诉中财产保全纠纷公开判决共计1412件，诉中财产保全错误类案件约占公开判决总量的47%（包含全部或部分支持案件）。保全错误类案件中，保全错误标的额500万元以上的约占3.5%。一审诉中财产保全纠纷呈逐年递增趋势，详见下图：
三、诉讼财产保全错误的认定
“申请有错误”作为财产保全损害赔偿责任成立的要件之一，申请人是否承担责任，保全错误判定是关键，实践中也常有争议。保全错误的认定应以“主客观一致性”原则，以下我们分别从错误保全行为和申请人主观上存在过错两方面分别阐述。
1、错误保全行为的认定
是否构成错误保全行为，可从“基础诉讼行为合理性”和“诉讼财产保全适当性”两个方面着手分析。
“基础诉讼的提出是否合理”，主要看申请人提起的基础诉讼是否有事实和法律基础，诉讼请求是否明显不合理。申请人的诉讼请求是否全部或部分未得到支持，诉讼请求的金额是否合理是主要考虑因素，不过，全部或部分败诉、撤诉、法院最终支持金额高于请求金额并不能当然推出保全错误。
关于申请人败诉或部分败诉。在（2017）最高法民申1084号再审案中，本案中，申请人在其与被保全人的买卖合同纠纷一案中确实存在货款争议，申请人申请诉讼保全的金额亦为其经过自行核算后认为其所应当获得的数额；同时，申请人对其提起的保全申请提供了担保，并得到了法院的许可；被保全人亦未针对保全行为提起复议或申请反担保等。因此，最高院认为，申请人提起诉讼保全的行为符合法律规定的程序和条件，并不存在违法性。至于申请人的诉讼请求经法院审理后未获全额支持的问题，属于正常的诉讼现象和诉讼风险，不能据此断定申请人的诉讼保全行为就必然存在错误。
“诉讼财产保全行为是否适当”，主要结合保全是否有必要，申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当等综合判断。反之，超标的保全并不等于保全错误。比如申请人发现拟查封的房产远超过请求金额，但属于轮候查封，为避免轮候序位上的查封财产落空，往往会申请查封其他财产，即使申请人败诉，也不能当然认定为保全错误。
关于保全对象的适当性。在最高院（2011）民二终字第108号二审案中，申请人申请查封了被保全人的土地使用权。最高院认为，申请人的诉讼保全行为缺乏适当性。理由是：一方面，申请人在可以通过冻结被保全人房屋销售账户以保护其实现股权回购后的利益的情况下，采取保全措施查封被保全人的土地使用权，阻止了案涉项目的正常销售，其申请保全的对象和方式不适当。另一方面，在被保全人提供足额存款作为担保置换解封了项目土地使用权的情况下，申请人为对抗被保全人的解封不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间处于被查封状态，该保全行为也明显不适当。
2、申请人过错的认定
申请人存在错误保全行为，并不意味着保全错误，还要结合申请人的主观过错情况。反过来，判断申请保全人是否存在故意或重大过失，又要结合申请人的不当保全行为来“反映”，即根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。
在申请人的败诉案件中，由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。保全本身就具有估算的特点和预防的性质，不能苛求申请人要预测出案件处理的结果并作为保全的标的。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。
关于超标的查封的过错认定。在最高院（2013）民申字第1520号再审案中，申请人将涉案被查封房产的详细信息作为线索一并向法院提供，法院在无法准确估算这些房产价值的情况下，据此将其所列查封财产线索载明的房产一并查封。涉案房产被查封后，被保全人多次以超标的查封为由提出异议，并提供由其委托的评估机构出具的房地产抵押评估报告，请求对超标的查封的房产予以解封。法院随后组织双方当事人听证释明，申请人坚持认为“依未来的拍卖价评估，考虑被保全人无偿还能力，即使查封超过诉求，对方可要求追偿”，拒不同意解封。最高院据此认定这是造成涉案房产多年持续超标的查封的直接原因，从而申请人存在过错。
四、诉责险的实务困境与应对
2012年，原云南保监局同意诚泰财产保险公司在云南试点诉责险，诉责险自此面世。投保人缴纳小额的保费便可撬动巨额的保全财产，加上保险公司良好的信用背书，诉责险面世后逐步受到诉讼当事人的认可与青睐。加上近几年最高院和各地法院的政策支持利好，诉责险迎来了发展机遇，业务规模逐年增加。
诉责险作为一种责任保险，其承保风险表现为财产保全错误的损害赔偿责任，我们前文已经提到，财产保全错误损害赔偿责任的四个构成要件包括：错误保全行为、申请人过错、被保全人遭受的损失、错误保全行为与被保全人的损失之间的因果关系。除以上四个要件外，诉责险的保险责任还包括在赔偿限额内予以赔偿。
然而，在实务中，保险公司参与诉讼财产保全“担保”通常的交易结构是：当事人向保险公司投保诉责险，保险公司向法院出具保函。不过问题是，诉责险可以约定除外责任，但法院通常不允许保函附条件的；诉责险可以适用保险法，但保函并不适用保险法。
如果诉责险与保函发生冲突时如何解决？申请人故意错误保全的，应当向被保全人承担保全错误损害赔偿责任，此时保险公司是否承担保险责任呢？根据《保险法》第27条规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。不过，根据某保险公司的条款，在被保险人捏造或隐瞒事实、伪造或变造证据，或者恶意串通、虚假诉讼时，保险公司应当向被保全人或利害关系人先行赔付。这是诉责险向保函妥协的典型表现，也是面对当前立法和司法实践的无奈。此外，基于对保函的妥协安排，保险公司诉责险条款往往会通过“先行赔付”条款主动放弃《保险法》赋予的保险标的危险程度显著增加和保险事故发生时被保险人未履行通知义务的解除权和拒赔权等。
诉责险的保险期间较长，风险的暴露存在一定的“长尾巴”效应。随着“长尾巴”的释放和业务规模的累加，可以预料未来诉责险的纠纷将逐步增加，但从诉责险的目前的条款安排和诉责险下的司法实践来看对保险公司显然是不利的。因此，保险公司核保人员或委托的律师应当尽可能地控制诉责险项下承保风险的发生，防患于未然，避免因诉责险的风险累积影响保险公司的经营稳定。
编辑/daicy