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计算机软件是指计算机程序及其有关文档，是在《伯尔尼公约》之后出现的一种作品类型。在美国的巨大压力下，1994年TRIPS协定规定计算机程序应当作为文字作品进行保护。然而由于著作权法保护的是文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，因此计算机软件受保护的只能是其具体的指令与代码。由于计算机程序是美国强行安置在著作权法中进行保护的，其与著作权法的法理之间有诸多冲突和矛盾，为此有必要对计算机软件相关法律问题进行探析。
一、相关法律规定
《著作权法》第3条规定：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：计算机软件。
《计算机软件保护条例》第2条规定：本条例所称计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。
第3条规定：本条例下列用语的含义：
（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
（二）文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
（三）软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
（四）软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
第6条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
第8条规定：软件著作权人享有下列各项权利：
（一）发表权，即决定软件是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；
（三）修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；
（四）复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；
（五）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；
（六）出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；
（七）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；
（八）翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；
（九）应当由软件著作权人享有的其他权利。
软件著作权人可以许可他人行使其软件著作权，并有权获得报酬。
软件著作权人可以全部或者部分转让其软件著作权，并有权获得报酬。
二、相关司法裁判
1、“使用telnet应用程序进行远程取证”的认定
在奥托恩姆科技有限公司、深圳市赛邦科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷再审案中，法院认为：根据本院查明的技术事实，Telnet命令是一种常见计算机命令，进行Telnet探测后的反馈信息可以反映被探测服务器安装、使用相应程序的身份信息。从技术层面来说，反馈信息并不是随意出现的字符串，而是基于对探测方建立TCP连接的回应，回应信息中包含了相应端口正在运行的软件信息。通常情况下，探测方可以根据反馈信息判断被探测服务器安装、使用的相应软件的情况，即Telnet取证方式在技术上具有可靠性。但是，Telnet取证方式亦有局限性：其一，Telnet命令探测后的反馈信息十分有限，包含的只是服务器安装、使用软件的“表面信息”，即仅可反映相应软件的名称及版本号，无法显示该软件的程序代码，无法直接判断该软件是否与请求保护的软件相同或实质性相似，而且，也无法直接判断该安装、使用的是软件的付费版、试用版还是免费版。其二，从技术手段上分析，服务器的所有者和控制者可以出于某种目的，通过技术手段对软件的相关设置进行修改，使得反馈信息与服务器真正安装并使用的相关软件内容不一致。基于上述局限性，本院认为在证明被诉侵权人通过将其域名指向某安装了涉案软件的服务器的方式使用了涉案软件的待证事实问题上，Telnet探测后的反馈信息确与待证事实之间不具有确定性和唯一性。然而，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”据此，虽然Telnet命令探测后的反馈信息与待证事实之间不具有确定性和唯一性，但是，若该反馈信息与待证事实之间存在高度可能性，仍应认定负有举证证明责任的当事人完成了举证证明责任。故此，本院认为涉Telnet远程取证的案件，必须要结合全案证据具体情况具体分析，不能笼统以Telnet远程取证方式与待证事实之间不具有确定性和唯一性为由不支持权利人的诉请。
本案中，基于Telnet取证方式有其局限性，探测后获得的反馈信息十分有限，无法直接判断探测的服务器上安装、使用的是软件付费版、试用版还是免费版，加之赛邦公司抗辩其使用的是涉案软件的免费版，故本案在涉案软件确实存在非付费版即试用版或者免费版的情况下，奥托恩姆公司仍应举证证明赛邦公司安装、使用的并非免费版从而构成侵权。再审中，奥托恩姆公司向本院提交了两份新证据，即上海市徐汇公证处（2013）沪徐证字第9590号和第9591号《公证书》，系对安装该公司MDaemon11.0.3软件免费版和试用版之后进行Telnet测试的过程及结果进行的公证。两份《公证书》分别显示，在公证处的计算机上安装了MDaemon11.0.3软件免费版后进行Telnet探测，获得的反馈信息中包含“免费”字样，在公证处的计算机上安装了MDaemon11.0.3软件试用版后进行Telnet探测，获得的反馈信息中包含了“UNREGISTERED”字样。奥托恩姆公司据此主张，MDaemon11.0.3软件发布时间在涉案软件之前，既然MDaemon11.0.3软件已经以“免费”和“UNREGISTERED”字样对免费版、试用版与正式版进行了区分，则在后发布的涉案软件亦同样进行了区分，而该公司在一审诉讼前两次对赛邦公司域名指向的服务器25端口进行Telnet探测，反馈信息均未包含英文“free”或中文“免费”字样，即说明赛邦公司安装并使用的并非涉案软件的免费版。
2、“在原告用户手册构成作品的情况下，该软件的源程序、目标程序以及用户手册，均属于著作权法所保护的计算机软件范畴。判断是否构成侵权时，应当对被诉侵权产品所使用的软件程序是否侵犯了原告软件程序的著作权、被诉侵权产品所附用户手册是否侵犯了原告用户手册的著作权等内容均予以审查。”的认定
在广州市明静舞台灯光设备有限公司、广州市白云区石井欧朗舞台灯光音响设备厂侵害计算机软件著作权案中，法院认为：
（一）关于欧朗设备厂是否构成计算机程序侵权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，明静公司认为被诉侵权产品所使用的软件程序抄袭了其“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”的程序，因此，明静公司应对欧朗设备厂接触“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”程序以及被诉侵权产品所使用的软件程序与“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”相同或者实质相似两项事实均负举证责任。单就本案两款软件程序的同一性判定而言，必须先从被诉侵权产品的主板中提取被诉侵权软件的程序代码才能进一步将两者进行比对。可见，查明该项事实需由具备专门知识的人员借助专业的实验设备完成。一审庭审前，明静公司向法院提交了《司法鉴定申请书》，请求法院委托鉴定机构对上述事项进行技术鉴定。一审法院也依照法定程序，通过摇珠方式选定深圳市公标知识产权鉴定评估中心进行鉴定，明静公司对此并无异议。但是，在收到深圳市公标知识产权鉴定评估中心的交费通知之后，明静公司却以欧朗设备厂未提供源代码为由拒绝交纳鉴定费，导致鉴定程序无法继续进行。一审法院根据举证责任分配的原则，认定明静公司承担举证不能的不利后果。对此，明静公司上诉认为，在欧朗设备厂辩称自己拥有源代码的情况下，其不提交源代码进行鉴定导致鉴定费用无故增加，故鉴定费用应由欧朗设备厂垫付或者双方共同垫付；并且，其提交的证据已初步证明两款软件程序具有一致性，欧朗设备厂持有证据拒不提交，应推定其构成侵权。本院认为，明静公司的该项上诉主张不能成立，具体理由分述如下：其一，明静公司申请对两款软件的同一性进行司法鉴定，一审法院责令其预交鉴定费并无不当。按照鉴定机构的报价，直接比对两者的源代码和从被诉侵权产品提取目标代码与明静公司的源代码进行比对，后一种鉴定方式需增加5万元左右的鉴定费。但是，预交并不意味着实际负担，鉴定费最终由谁负担是由法院根据案件的审理结果裁决；并且，明静公司也没有提交证据证明，其企业因存在特殊困难确实无法再多预交5万元鉴定费。故此，欧朗设备厂不提交源代码导致鉴定费增加5万元，并不能成为明静公司拒绝预交鉴定费的正当理由。其二，明静公司证明两款软件具备同一性的举证责任尚未完成，欧朗设备厂还不需负担反证其源代码与明静公司源代码不同的举证责任。根据一审庭审笔录记载，双方当事人并未对两款软件的使用方法、运行屏幕界面、功能等予以现场比对。事实上，因明静公司请求法院保护的“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”程序为版权保护中心登记的程序源代码，该源代码还需编译成可执行程序才能运行。其运行之后的屏幕界面如何，可以实现何种功能，以及如何操作使用，均不能通过在案证据确定。明静公司关于两者在上述方面一致的结论，是建立在其自行对其产品与被诉侵权产品进行对比试验的事实基础之上。但是，该结论的成立隐含了一个假设的前提条件，即：其产品所使用的软件程序与其在本案诉讼中请求保护的源代码为同一程序。对于该前提条件，明静公司并未提交充分证据证明其成立。退一步而言，即使明静公司关于两款软件功能、功能键的设置、使用方法以及在使用过程中显示的屏幕界面一致的主张属实，但由于相同的运行界面与软件功能完全可能通过不同的程序实现，运行界面、软件功能与使用方法均与计算机程序之间缺乏确定的唯一对应关系；并且，明静公司提交的对比试验显示的产品运行界面均是对软件操作步骤的客观描述，并未出现明静公司的软件名称或者其他可以指向明静公司软件的标记用语；明静公司在版权部门登记的并非其完整的源代码，其亦未证明欧朗设备厂的代码开发人员通过其他途径接触过其完整源代码，故本案的软件功能、运行界面以及使用方法相同还不足以推定两款软件相同或者实质相似的事实具有高度可能性。在明静公司尚未完成其举证责任的情况下，其要求对方提交源代码反证被诉侵权软件程序与“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”程序有何不同之处的主张并无法律依据。其三，欧朗设备厂不提交软件源代码的行为并不构成举证妨碍，法院不能据此推定其软件程序构成侵权。被诉侵权软件的源代码并非明静公司用来证明两款软件具备同一性所需的证据，所以，欧朗设备厂不提交被诉侵权软件源代码的行为并未对明静公司完成其该项举证责任构成妨碍，本案不能就此适用举证妨碍的推定规则作出对欧朗设备厂不利的事实认定。综上所述，明静公司拒不交纳鉴定费，导致被诉侵权软件与“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”是否相同或实质相似的事实无法查明。对此，明静公司应承担举证不能的不利后果。二审中，明静公司仍坚持若欧朗设备厂不提供源代码就拒绝鉴定的意见。鉴于明静公司的该项上诉请求缺乏证据支持，本院依法予以驳回。
（二）关于欧朗设备厂是否构成计算机文档侵权的问题。与计算机程序不同，计算机文档系以普通人可以理解的自然语言编写而成，故明静公司拒绝司法鉴定的行为，并不影响法院查明与文档侵权判定有关的事实。明静公司提交的著作权登记证书显示，包含用户手册部分在内的“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”软件早在2013年11月21日业已发表，欧朗设备厂亦在一审庭审中明确承认其“1024通道DMX控制器”用户手册在编写过程中借鉴了明静公司用户手册的内容。据此本院认为，欧朗设备厂接触过明静公司上述用户手册的事实已经可以确认。如前所述，文档是计算机软件中用于描述程序的文字资料和图片等，故法院应视文档内容的具体表达形式确定其侵权比对方式。本案将被诉侵权的“1024通道DMX控制器”用户手册与明静公司“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”的用户手册相比较，两者均包括“综述、安装、操作使用、配接、控制灯具、图形生成器、单步场景、多步场景、素材、设置、升级”等部分。从各部分的具体内容来看，首先，两者的文字内容与表述方式、产品示意图绘制细节等均大幅度相同或者实质相似；其次，两者的文字、产品示意图在使用手册中的编排组合亦大体相同。本院经审查后认为，在上述相同或者实质相似的表达中，部分内容确实系对软件功能、使用方法、步骤等的客观描述，属于思想与表达合一或者表达方式有限的情形，不宜作为认定欧朗设备厂侵权的依据。但是，除此之外，欧朗设备厂的“1024通道DMX控制器”用户手册还多处抄袭了明静公司“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”用户手册中具有个性化的表达，例如“……可以同时控制96台电脑。采纳珍珠R20格式灯库，内置效果图，轻松实现x/y走圆，RGB彩虹效果，光束波浪式亮暗等效果……”、“……这是很给力的功能，但也很容易让您陷入混乱，所以您需要确定哪些属性是您需要储存的和您要变现出的效果。如果您是初学者，您最好使用灯具为储存单位”、“编程时你会发现频繁地使用位置、颜色等。就像艺术家的调色盘。……让用户储存这些设置，通过按键快速的调用它们，而无需每次都用转轮查找……”等。对于该部分由明静公司独创的具有个性化的表达，欧朗设备厂在经营活动中未经他人许可擅自以不注明来源的方式将其直接纳入自己的“1024通道DMX控制器”用户手册之中。欧朗设备厂此种所谓的“借鉴”已经超出了合理使用他人作品的范畴，应当被认定为侵犯明静公司“金刚1024电脑控制台主程序V2.0”计算机文档著作权的行为。
3、“侵犯计算机软件著作权步骤”的认定
在深圳市光明公众高尔夫球会有限公司与中山市海茵计算机系统有限公司案中，法院认为：司法实践中，判断是否侵犯计算机软件著作权的原则主要是“实质相似性加接触”，即在确认原、被告的两个程序实质相似的基础上，还要考虑被告是否接触或有可能接触了原告的作品。因为实践中有可能出现两个程序构成实质相似，但双方的作品都是独立创作产生的情况，此时如不能证明被告接触或可能接触了原告的作品，则不存在侵权问题。本案中，赛银公司于2000年12月与中山长江高尔夫球场签订《计算机网络工程合同》，约定由赛银公司向中山长江高尔夫球场提供包括会员综合管理系统、俱乐部营业管理系统、会所客房、高尔夫球管理、系统设置在内的远古俱乐部管理系统计算机软件，此后，赛银公司就软件运用对中山长江高尔夫球场的相关计算机操作人员进行了培训，海茵公司法定代表人曾许作为中山长江高尔夫球场的项目经理参与了培训。因此，原审法院认定海茵公司接触了赛银公司本案计算机软件作品，有充分的事实依据，本院予以支持。判断两个计算机软件是否实质相似，最主要的是对两软件的程序代码进行比对。在司法实践中，权利人提起计算机软件侵权诉讼时，能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序，因此，首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。但目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础，两软件的目标程序相同，并不能直接得出两软件同一的结论，因为不同的源程序可能实现相同的功能，通过编译可能得到完全相同的目标程序。因此，在目标程序相同的情况下，还需进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一。如果两软件的源程序实质相似，则可判定两软件相似，被控侵权行为成立。本案中，赛银公司为了保护其计算机软件不受他人侵犯，在软件编程时有意识地预置其员工照片及资料，而在海茵公司提供给公众球会的被控侵权软件中发现有赛银公司员工的照片和资料。海茵公司认为被控侵权软件中赛银公司员工的照片和资料是赛银公司加进去的，但是，海茵公司未提供任何证据佐证其主张，因此本院对海茵公司的该主张不予支持。原审法院根据赛银公司的申请进行了证据保全，并在民事裁定中明确要求查封、扣押被控侵权源程序。海茵公司在原审法院实施证据保全时承诺提交完整的被控侵权源程序，否则愿意承担相应的法律后果。在鉴定机构反馈海茵公司提交的被控侵权源程序不完整时，原审法院再次告知海茵公司提交完整的被控侵权源程序，但海茵公司仍末提交。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”作为软件开发企业，海茵公司应当保存完整的被控侵权源程序，现海茵公司无正当理由拒不执行原审法院民事裁定，不提交完整的被控侵权源程序，应当承担相应的不利后果。根据中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心出具的华科司鉴中心（2007）知鉴字第007号司法鉴定书的鉴定结论，赛银公司软件、被控侵权软件存在一定的关联性，尤其被控目标程序反编译后和赛银公司源程序存在部分程序相同内容。海茵公司认为被控侵权软件是在其ERP管理软件的基础上开发出来的，但海茵公司没有提供充分的证据支持其主张，没有提供证据证明原审法院委托鉴定程序错误，也没有提供充分证据推翻中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心出具的上述鉴定结论，因此，该鉴定结论可以作为认定本案事实的依据。综上，由于海茵公司无正当理由拒不提供完整的被控侵权源程序，导致中国科学技术法学会华科知识产权司法鉴定中心以及法院不能全面分析、对比赛银公司源程序与海茵公司被控侵权源程序是否实质相似，对此，海茵公司应承担举证不能的法律后果，赛银公司主张被控侵权源程序侵犯了赛银公司软件的著作权，该主张成立，本院予以支持。原审法院认定海茵公司“高尔夫球俱乐部管理软件”计算机程序侵犯了赛银公司“远古俱乐部管理系统V3.0”、“远古酒店管理系统V1.0”计算机程序的著作权，该认定正确，本院予以支持。
三、实务思考
计算机软件虽然被列为《著作权法》中的一类作品，但究其本质是实现某种功能的一种技术性方案，属于功能性作品。根据“思想表达二分法”，功能性作品由于具有功能性方法和实用的特征，其保护范围仅仅限于“代码化指令序列和文档”，而不包括由文档和指令所产生的方法，保护程度要低于文字、美术类作品，是一种弱保护。由于计算机软件具有功能性特征，其本身就是原创性表述和技术性方案的一种混合，其主要由文字部分和非文字部分组成，文字部分是指代码化指令和文档，非文字部分是指计算机程序的组织结构、处理流程等。
目前，在计算机软件侵权司法实践中我们通常采用“接触+实质性相似”原则。首先，要考虑被告是否接触或有可能接触了原告的作品，因为实践中有可能出现两个程序构成实质相似，但双方的作品都是独立创作产生的情况，此时如不能证明被告接触或可能接触了原告的作品，则不存在侵权问题。其次，要对两软件的程序代码进行相似性比对，既要对二者目标程序的同一性进行比对，还要进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一，因为不同的源程序可能实现相同的功能，通过编译可能得到完全相同的目标程序。最后，还要允许被告通过对“实质性相似”的合理解释来否认侵权。
在判断两软件是否构成实质性相似时主要有三种方法：抽象过滤比对法、整体比较法、综合比对法。抽象过滤比对法第一步是将计算机软件分解为由低到高的不同层次，把不属于著作权保护范围的“思想”删除；第二步是将唯一表达、效率支配因素、外部要素支配因素、公有领域的部分过滤掉，第三步对具有独创性的且受《著作权法》保护的部分进行实质性相似的对比。抽象过滤比对法是法院在判定是否构成实质性相似时的重要方法，可以有效防止对著作权保护范围的无限扩大，但如对软件抽象过滤太细容易导致分解成各个极小且不受保护的元素，如：指令等。整体比较法是以普通观察者视角，从作品总体观念和感觉上的相似和差异，排除公有领域的部分，来进行比较看是否构成实质性相似。整体比较法是从作品总体观念和感觉出发，容易将不受著作权保护的部分作为比较和分析的对象，从而导致不当扩大了著作权的保护范围。综合比对法是综合运用上述两种方法，克服上述两种方法的局限性，对是否构成“实质性相似”进行综合判定。
“实质性相似”综合判定步骤：首先采用抽象过滤比对法，将两软件的内容要素抽象为整体结构、主要功能、功能设计、结构顺序、功能模块、目录结构、逻辑方法、逻辑流程、处理流程、变量名称、函数名称、类名称、宏定义、协议格式、结果的输入输出等几个层次，其次将整体结构、主要功能界定为属于思想的范畴，在对功能设计、结构顺序、功能模块、目录结构、逻辑方法、逻辑流程、处理流程、变量名称、函数名称、类名称、宏定义、协议格式、结果的输入输出等进行比对时排除唯一表达、效率支配因素、外部要素支配因素、公有领域的部分，然后确认是否构成“实质性相似”；再次采用整体比较法进行修正，从软件的结构、顺序与组织出发，防止抽象过细不当缩小了著作权的保护范围。
司法实践中通常认为：软件运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达；欢迎界面、登录界面、运行界面是程序运行的结果，非程序本身，且相同的界面可以通过不同的程序得到；数据库结构不属于计算机软件；菜单命令层次结构属于“操作方法”，即属于思想不受著作权法的保护；应用程序编程接口为实现兼容性要求所必要的表达不受著作权法的保护；另外，程序中由外部因素决定的表达、程序中包含的公有领域代码等不受著作权法保护。
编辑/王昊宇