文/王勉之、石艳明 

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一、背景：从海富案到瀚霖案

“海富案”（甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷案，又常称为“世恒案”，系我国“对赌司法第一案”）之后，最高院确立的“与股东对赌有效，与公司对赌无效”“公司不得直接参与对赌”的裁判原则已经深入人心。同时，资本市场风起云涌，为了规避业已确立的上述裁判规则，出现了公司不直接参与对赌，但公司为股东对赌提供担保的“间接对赌”模式。现在，这样的间接对赌模式就来到了最高院的审判台前（强静延与曹务波、山东瀚霖生物技术有限公司股权转让纠纷案，常称为“瀚霖案”）。瀚霖案历经三审才到了最高院的审判台前，有趣的是，三审判决理由相较迥异，值得端磨。

二、瀚霖案三审法院的裁判思路探析

一审【成都中院：（2014）成民初字第1180号】：股东对赌协议有效，公司为股东提供担保部分无效。投资人与股东对赌部分：“未违反法律法规强制性规定，应属合法有效”。

理由：一审法院选择的路径是从程序上处理公司对内担保的效力。一审的思路是没有审查公司参与对赌本身的效力，而是选择了旁路，不论公司参与担保的行为本质上属何种，只要公司参与担保，那就先审查担保行为的效力。公司为股东提供担保，应属对内担保，受到公司法第16条的规制，对内担保应通过股东会的除权表决。投资人未能提供股东会决议，故对赌协议约定公司提供担保、承担连带责任，损害公司、股东及债权人的利益，故认定无效。

二审【四川高院：(2015)川民终字第445号】：维持一审判决。公司为对赌提供担保部分无效。但裁判理由与一审不同。

理由：1.无论公司经营业绩如何，股东均能从公司获得固定收益，股东获益脱离了公司业绩，有违公司法理，也损及公司及债权人利益。此裁判思路延续了最高院在富海案中的裁判理由和裁判思路。

判决原文：“……股东与公司是利益共同体，利益共享、风险共担。具体来说，股东能否从公司获取经济利益取决于公司经营业绩如何及法律和公司章程规定可分配给股东的利润情况，’无利润不得分配’，如勿论公司经营业绩如何，股东均可从公司获取经济利益，可能有损于公司的长远发展，且损害公司债权人的利益。

 

……其实质是不管瀚霖公司经营业绩如何，股东强静延均可以从瀚霖公司获取收益。该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩，悖离了公司法法理精神，最终使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益。”

2.关键一点，因为该担保模式从根本上有违公司法理，所以无论其是否通过股东会决议，该担保行为均无效。

二审与一审判决虽一致，但裁判理由可以说是迥异。一审主要依据公司法16条公司对内担保需经股东会决议这一程序要件来规制公司参与对赌担保行为的效力。这其实给投资人设计对赌结构时留了余地，即对赌协议可以设计为股东会决议通过公司对股东的担保行为，那么该对赌担保就有效。而二审就直接从行为效力本身否定了公司参与对赌担保的效力。无论程序上是否完成了公司法16条要求的股东会决议要件，都从根本上无效。这一点很容易理解，因为在私募和风投与公司商议投资时，一般情况下投资方处于强势，而这种目标公司一般股权结构也比较简单，公司很容易为了使对赌担保行为有效而安排股东会通过这一决议。

再审[最高院：(2016)最高法民再128号]：撤销生效判决，改判公司参与对赌担保有效。

理由：1.对于公司对内提供担保问题，投资人已经尽到审慎注意和形式审查义务（如，本案中协议书载明目标公司已经通过股东会决议）。从该条可以分析出最高院的两个观点：第一，公司法第16条规定的对内担保程序要件依然是重要和必要的。公司参与对赌担保，涉及公司法第16条的规制，必须满足这一程序要件。第二，从判决上看，在投资人尽到注意义务的情况下，最高院的也显示出了保护投资人的司法态度。该案中是协议载明公司股东会已经对一揽子投资安排决议通过，即认定投资人已经尽到必要合理的注意义务。这与海富案中主要倾向于保护公司和债权人利益的司法态度似有些许的变化。最高院似乎也将投资人的利益保护置于审查对赌协议的一个重要维度。

2.对于公司参与的对赌行为的问题。最高院在这个判决中运用了立法目的的解释路径来处理对赌行为和公司法第16条。最高院认为，如果投资人的投资实际用于公司的发展和经营，其实是有利于全体股东和公司自身的。而公司法第16条的立法目的，是防止大股东利用公司，出于大股东自己的利益考虑，让公司对自己的债务承担责任，这样会损害公司及其他股东的权益。但是如果对赌的资本实际投入公司运营，公司会从对赌行为中获益；那么即使公司参与对赌担保，这种参与实际上也是有利于公司的，因为公司会从中获益。所以，从公司从担保中获益的角度，这并非公司法第16条规制的有损公司利益的行为。所以最高院通过目的解释，认为即使目标公司未对公司对内担保行为进行股东会决议，也不违反公司法第16条的立法目的。这种情况下的公司参与对赌担保，符合公平原则，应为有效。

三、瀚霖案中最高院裁判思路的再思考

对最高院在这份判决上的裁判理由来看，似乎可以得出以下推论:

1.在对赌协议效力的问题上，最高院一贯注重从是否损害公司及债权人利益的角度进行实质分析。这当然是从海富案上延续的。但在本案中，最高院似乎更加深化这一裁判思路。公司为对赌进行担保，实际上也参与了对赌行为。但只要该参与行为（担保）有利于公司经营发展，就未损害公司及股东的利益，这种参与行为就应该是有效的。

那么，是否可以进一步推论:如果担保这种间接参与行为可以因有利于公司及股东的利益而有效，那么直接参与对赌的行为，如果被认为对公司及股东有利，是否也可以有效呢?笔者认为，最高院在瀚霖案中的分析思路完全可以回答上述问题。当然，海富案已经明确给了标准答案。但是瀚霖案的裁判思路确实让笔者困惑。从法理上讲，判断一个法律行为的效力，应该从行为能力/标的确定/可能/合法性诸要件来审查。（张俊浩:《民法学原理》，中国政法大学出版社）而最高院却是依据是否有利于某一方主体来判断行为的效力，这种裁判思路似有不妥。

这个问题或许也可以从另一个角度来分析，即最高院并不是从是否有利于公司利益的角度来判断该行为的效力，而是通过对公司法第16条进行立法目的解释来说明第16条并不导致公司参与对赌的行为无效。但是从结果上看，最高院指出，"即使瀚霖公司未对担保事宜进行股东会决议……但是该担保行为有利于瀚霖公司的发展需要，并未损害公司及中小股东利益，不违反公司法第16条的立法目的"，这段话的主干是，实际未按照16条，也不属于违反16条。得出这种结论，这种立法目的解释似乎有点激进。笔者认为，这种裁判思路还是有待进一步明确。如果说公司对内担保行为效力的问题上必须面对公司法第16条的审查，那么从论述路径的角度，相较于从公司法第16条是否影响公司担保行为的效力的角度，不如从公司法第16条是否属于效力性强制性规定的角度，来论述即使违反公司法第16条，也并不必然导致该担保行为无效。

2.如何认定这种担保行为是有利于目标公司的自身经营发展呢？在瀚霖案中，最高院提供的一个标准是投资人的投资是否全部用于公司经营发展/是否全部投入目标公司资金账户，供目标公司经营发展使用。笔者的疑惑是，只要把投资款全部投入目标公司就可以认可这种此后的担保行为有效吗？这个标准似乎很容易达到，因为私募和风投的资本基本都会投入公司账户，供公司使用，那么按此逻辑是否可以认为公司直接参与对赌也是有效的？

笔者认为这个“资金全部投入公司、供公司发展使用”这个标准似乎不太严谨。投资公司确实对公司及股东有益，但不能直接推论出因投资而让公司参与投资的对赌担保也是对公司及股东有益。

编辑/代重阳