文/蓝凯裕

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《食品安全法》第一百四十八条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。

虽然该条中的惩罚性赔偿已经在该法生效之后正式得到适用，但是在该条适用过程中的若干案件细节问题我们认为是值得思考的。譬如笔者最近遇到的这样一个案件，消费者发现餐饮服务企业所提供的餐具存在破碎，且食品内存在餐具的破碎残渣。此时该餐饮服务企业所提供的食品是否是《食品安全法》第一百四十八条所规定的“不符合食品安全标准的食品”，我们认为是存在争议的。

我们经过研究得出这样一个结论，餐饮食品的容器首先应当符合食品安全质量标准，但是餐饮食品的容器如若因为餐饮服务企业的过失或者意外而碎裂至餐饮食品之中，此时就需要界定此种状况下的食品是否是属于不符合食品安全质量标准的食品。

第一、食品在消费者和餐饮服务企业两者中不同的定义方式

《食品安全法》第一百五十条规定食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

我们认为该食品的定义实际上存在着两个不同尺度的标准，因为“食用或者饮用的成品”在法律上并没有一个明确的定义，其仍然存在消费者和餐饮服务提供者两者截然不同的认知，尤其对于中式餐饮这种可直接入口的食品而言。

对于本案中此种需要容器装盛的食品狭义上的概念应当是餐饮服务企业经过加工制作提供给消费者用于饮食的食品，除餐饮服务企业提供的食品之外，其余部分不包含在内，即以容器内装盛的食品为准。而另一个更广义的标准为，食安法中的食品应当以消费者最终食入的客观对象为准，即以消费者最终入口的食品为准。

从餐饮服务企业的角度而言，食安法第一百八十四条中的“食品”采用前一种狭义的概念。食安法第一百八十四条中的可惩罚性赔偿的食品并没有包含消费者最终食入的食品部分，而是仅仅指餐饮服务企业刚刚生产出的食品，即餐饮服务企业客观上所提供的食品。而盛具或者容器的破碎等问题并非出于餐饮服务企业的主观意思表示，其主观上既不明知，也非故意制造，不应当属于食品。

但是从保护消费者的角度而言，餐饮服务企业所提供的食品某种程度上即为消费者最终所食入的食品，该食品最终食入的状态只要与餐饮服务企业所提供的一致也就是餐饮服务企业所生产的食品。毕竟食安法更大的一条原则在于保护消费者的合法权益。消费者无法判断餐饮服务企业的主观状态，无法区分自己所食入的食品是否是餐饮服务企业所明知制作的。故而简单而言，消费者眼中的食品应当是初次呈现是什么样子就是什么样子，餐具与可食用部分完全一体。

而以食品安全法的立法目的上来评判，该食安法的主要目的不是或者不仅仅是要救济受害人，其目的在于通过十倍赔偿的机制，保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。其运行机理就是要增加违法者的违法成本，从而威慑其不敢从事危害公众身体健康和生命安全的行为。所以从这一角度上认定可直接入口的食品应当采用最终入口时间为节点进行判断。在此节点之前的食品均属于餐饮服务企业提供的食品，其就要符合食品安全法的标准。否则对消费者而言，其将只要购买食品之后在入口之前就会存在权利无法获得救济的尴尬阶段，而餐饮服务企业也会因此而对后续环节不作为。

因而这也是为什么消费者认为在餐饮容器中出现容器碎片是一种不符合食品安全质量标准的行为，因为其对于食品的定义实质上是将时间节点定义在了入口之前。我们认为此种标准合理，但是这不能代表说只要容器破碎了，食品就是不符合食品安全质量标准的，这里面仍然有严重程度的问题。因为食安法第一百四十八条实质上是一种惩罚性的责任条款，本身对可容忍的瑕疵我们认为是不适用的。也就是说对于入口之前可直接食用的食品必须要真正达到食安法第一百八十四条中可惩罚的危害程度。

第二、因为食品的时间节点为入口之前，所以食品容器应当首先符合食品安全质量标准

食品安全法虽然主要适用调整的对象是可食用的食品，但是同时也包含餐饮食品的容器。从立法本意上分析，食安法对于消费者权益的保护是全方位的，并不单单局限于可食用的食品部分，还包含包装、容器等附属部分。故而食安法第三十三条对食品生产经营应当符合食品安全标准作出了更细化的要求：

该条第（五）款规定，餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器，使用前应当洗净、消毒，炊具、用具用后应当洗净，保持清洁。

该条第（七）款规定，直接入口的食品应当使用无毒、清洁的包装材料、餐具、饮具和容器。 该条第（八）款规定，销售无包装的直接入口食品时，应当使用无毒、清洁的容器、售货工具和设备。

所以对于餐饮服务企业而言，其提供给消费者用于装盛食品的容器首先应当符合国家食品安全质量标准，即必须清洁、无毒。如若食品容器出现以上这种问题，毋庸置疑这是不符合食品安全质量标准的。

但是如若食品容器本身不存在此种问题，只是容器出现破碎，此种情况下就不再是食品容器本身不清洁，是否具有毒性的问题，而需要考虑更多的情形。

第三、餐饮容器如符合食品安全质量标准，但容器破损后产生的异物却大多不被认为是不符合安全质量标准

上文已经谈到餐饮容器也需要符合国家食品安全质量的标准。而对于餐饮容器破碎后在食品中混杂异物的食品而言，消费者认为此种食品不符合安全质量标准的食品，实际上是原先没有质量问题的食品混杂了容器破损后的混合物质，并且主要是认为该混合物中的异物和杂质是不符合食品安全质量标准的。但是对于餐饮企业而言，此种容器破损后所产生的异物和杂质大多是不经意间发生的过失和意外事故。

然而对于消费者而言，消费者会更加倾向于认为餐饮企业只要在食品中出现了碎片和异物就是不符合食品安全质量标准。但是此种标准并不是真正符合食安法第一百八十四条中的惩罚性赔偿的基础条件。

在实质上分析，食安法第一百四十八条所真正惩罚的对象仍然是“不符合食品安全质量标准的食品”。我们认为首先餐饮容器的破损实际上并不会改变餐饮服务企业真正所提供的食品本身的质量，并且部分容器如有机陶瓷碎片等异物并不一定不符合食品安全质量标准。毕竟食品安全法第一百五十条规定的食品安全标准仍然是有一定严重后果程度的。该条规定：“食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。”这是食品安全法的前提条件和实际性裁判基础，也就是说很大程度上只要混杂的杂质本身并没有实质性的质量问题，即使上形式上被推定为明知，但是因其混杂碎片的毒性或者危害性并不强也难以在实质上符合食安法真正禁止的食品对象要求。

虽然食安法第三十四条禁止腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂出现在食品中。但是显然混杂“石子”、“瓷片”等异物没有达到食安法第三十四条中足以影响本身可食用食品部分的质量问题，并且法律法规也没有对此种在食品中混有异物作出专门的食品安全规定。

这也可以在人民法院的司法案例中得到体现，对于混杂“石子”“瓷片”等异物和碎片大多不被人民法院认为是一种不符合食品安全质量的标准，人民法院对于此种食品十倍赔偿的问题仍然采用实质性的标准。

例如上海市第一中级人民法院作出的（2017）沪01民终10698号【倪泽亮诉上海新旺餐饮管理有限公司餐饮服务合同纠纷】案件中，上海一中院就认为：“新旺公司提供的菜品中虽发现异物牙签头，但并非违反国家食品安全标准的食品”。

北京市第二中级人民法院作出的（2015）二中民终字第00474号【冯长顺与北京马氏东方饺子王餐饮有限责任公司等餐饮服务合同纠纷】案件中，北京二中院也认为：“冯长顺在食物中吃出异物不属于不符合食品安全标准的范畴，冯长顺主张按餐费的十倍赔偿，不符合法律规定，法院不予支持。”

但是国家法律法规没有规定并不能代表说所有异物都不能代表均不会不符合食品安全标准，因为法院仍然可以委托专门鉴定机构进行鉴定或根据法官的个人社会常识进行判断，对于在实质性层面上能够危害人体安全的碎片可以被认定为是“不符合食品安全质量标准”的。

例如上海市闵行区人民法院作出的（2011）闵民一（民）初字第13713号【桂a与上海A大酒店有限公司餐饮服务合同纠纷】案件，闵行法院就认为在松子桂鱼中出现了苍蝇而认为这是违反食品安全标准的。

这也能驳回起诉的案件中得到相同的逻辑印证，例如浙江省杭州市萧山区人民法院作出的（2018）浙0109民初12818号【任银春与上海嘉定乐购生活购物有限公司萧山分公司产品责任纠纷】案件中，萧山法院便认为：“本案原告并未举证证明案涉花生酥本身存在质量问题或可能造成任何急性、亚急性或者慢性危害等影响人体健康的事实，也不能证明案涉食品包装盒中存有异物（头发丝）会危害人体健康。但原告作为消费者仍然有权要求商家退货退款和合理的赔偿。”

所以可见在没有国家法律法规对食品中异物或者餐具碎片作出明确的规定时，人民法院仍然会凭借法官的自由意志作出是否符合国家食品安全质量标准的判断。从裁判案例来看，对于此种餐具中的异物或者是碎片是否符合“食品安全质量标准”，实质上法院会采取两个标准。第一是在没有食用之前即可被认为是不符合食品安全质量标准。第二是在食用之后被发现食品的确会对人体造成损害，即需要等到人体的损害结果为前提。

但是大多时候对于餐具破损异物如若真的在医学诊断中被发现出现在人体之中并对人体造成损害时是不会产生太大的争议的，因为此时消费者完全可以凭借医学机构的报告向食药监部门投诉举报，以此产生的威慑力实际上远高于人民法院的诉讼裁判。而第一种情形在没有一个国家法律法规标准的情况之下，就需要等待人民法院法官的自我判断。

但是我们认为对于入口可食用的食品而言，法官势必需要考虑餐具破损之后造成的食品中异物是否会过度增加餐饮服务企业的义务责任。毕竟在中式餐饮的传统习惯中，陶瓷是一种常见的器具，且该器具本身存在着一定易碎的可能性。在绝大多数没有破损的前提情况下，消费者应当对餐饮服务企业的个别失误仍然从公平角度而言需要承担一定的容忍义务。毕竟餐饮服务企业提供的纯食品本身而言并无质量问题时，其很难说是生产了有毒有害的食品，其仅仅只是履行合同过程中出现了程序上的瑕疵。

但是这里上文已经谈到了其中有一个非常大的转换前提，即破损的餐具一旦能够危害人体健康时就能够符合食安法中第一百八十条的前提条件，毕竟我们已经谈到食品的标准应当以消费者而言，而不是对餐饮服务企业而言。

第四、全文总结

我们认为食安法第一百八十四条虽然是一种惩罚性赔偿的法律规定，但是其产生的社会大背景条件是改革开放市场经济条件下食品药品安全出现严重质量问题之时。但是对于餐饮服务实质上是一个从古至今从商品经济开始出现之就已经产生的服务形态，我们不能对餐饮服务过程中的餐具破损问题仍然采用现今食品安全质量问题失衡的仇视眼光。

但是这也不能改变餐饮服务企业需要进一步与时俱进，对消费者更加负责，更加注重自己所提供服务品质，保证自身提供的食品和服务本身不会对消费者的人生健康造成损害。

因而在消费者和餐饮服务企业之间实际上两种均衡义务和弱者保护价值的取舍问题。我们认为应当在此种问题中坚持保护人身健康第一，对造成人身健康的一律以食安法一百八十四条裁判。但是对于人身健康没有实质性损害的，且餐饮服务企业的确过失发生的轻微过错，应当以违约的角度解决，而不能简单适用食安法第一百八十条，以此避免两者之间的权利义务关系完全失衡。

这种权利义务相对均衡的表现也能在消费者主张十倍赔偿的举证责任上得到充分的体现。因为从举证责任的角度上，食安法第一百八十四条仍旧是过错责任条款并无举证责任倒置的问题。从双方权利义务公平的角度而言，消费者应当在餐饮服务企业提供的食品呈现在自身面前的时候及时尽到检查义务并及时提出异议，此与买卖合同中的异议期间理论一致。从消费者注意保护自己身体健康的角度而言，消费者也有更大的义务检查餐饮服务企业盛放在自己面前的食品是否是无害无毒完全健康的。

总结而言，我们认为食安法第一百八十四条是用来惩罚可惩罚的对象的，对于本身过错不大且无严重后果的行为，是不应当受到惩罚的，行为和责任相适应的原则应当均衡地在司法诉讼中得到贯彻。毕竟我们总是在适用法条的路上忘记了我们为什么会出发。

编辑/一意