文/何娴 四川公生明律师事务所

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《劳动合同法》第46条规定了用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情况，其中第（一）到（六）项并不包含未签订书面劳动合同的情况，第（七）项则是兜底条款【法律、行政法规规定的其他情形】。而未签订书面劳动合同亦属于违反劳动合同法的情形，那么实践中，如果劳动者以用人单位未签订书面劳动合同为由主动离职，其申请仲裁要求单位支付经济补偿金是否应当得到支持呢？

经检索案例可知，虽没有案例中明确载明仅以未签订书面劳动合同为由主动离职情形下，不予支持劳动者关于经济补偿金的请求。但在用人单位未签订书面劳动合同的情况下，劳动者主动离职而以其他理由请求支付经济补偿金并未被支持，且法院在审理劳动争议纠纷案件中，未签订书面劳动合同对应用人单位应支付二倍工资的问题，而对于劳动者要求单位支付经济补偿金的请求，则须另行考察是否满足法律规定的要件，由此也可窥探在此种情况下劳动者请求支付经济补偿不会被支持的裁判观点。

笔者认为，劳动者以未签订书面劳动合同为由主张经济补偿金的，不应予以支持，理由如下：其一、经济补偿金系对用人单位的惩罚性规定，只有法律明文规定的情况下才能予以适用，劳动争议仲裁委员会或人民法院均不得擅自对法律作出扩大解释，用人单位应当支付经济补偿金的范围不得超出其应当预见的合理能力，因此，不应将劳动合同法第46条第（七）项的兜底条款作为用人单位支付经济金的依据；其二、劳动合同法已规定了用人单位在未与劳动者签订书面劳动合同的情况下，承担双倍工资的法律责任，如在此种情况下再要求单位承担经济补偿金存在双重惩罚之嫌，尽管司法实践已基本形成二倍工资适用一年诉讼时效规定的做法，劳动者请求支付二倍工资可能因诉讼时效问题而被驳回，但这是劳动者怠于行使其权利所致，不应将其作为该种情况下支持经济补偿金的理由；其三、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，依法已视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者的权益保障已在一定程度上得以弥补。

综上，劳动者仅以未签订书面劳动合同为由主动离职的，其要求支付经济补偿金的主张，不符合劳动合同法关于支付经济补偿金的规定，不应予以支持。

故，此种情况下，劳动者在主张自己的权利时，应转变思路，即便是在没有任何证据的情况下，亦应当坚持系用人单位提出解除劳动关系。通常情况下，在双方均未提交证据证明各自主张的解除劳动关系的原因时，法院一般会认定视为双方协商一致解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条之第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”的规定，用人单位即应当向劳动者支付经济补偿金。

案例检索

1、周兴学与重庆市金非凡塑料包装有限公司劳动争议再审判决书（2015）渝高法民提字第00065号

【裁判要旨】周兴学、金非凡公司对于劳动关系解除时间均无异议，但对于解除原因双方各执一词。周兴学称是金非凡公司违法解除，金非凡公司称是周兴学要求辞职，现双方均无证据予以证明，一审法院认为应当视为金非凡公司提出解除劳动合同并与周兴学协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。故金非凡公司应当向周兴学支付经济补偿。

2、李元设与美律科技（深圳）有限公司劳动争议二审民事判决书（2016）粤03民终16384号

【裁判要旨】本案中，李元设主张系美律公司违法将其辞退，而美律公司则主张是劳动者自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。美律公司主张系李元设自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，本院认定双方劳动关系是由美律公司提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，美律公司应向李元设支付经济补偿。

3、再审申请人肇庆市臻达真空科技有限公司因与被申请人陈庆帮劳动纠纷申请再审民事裁定书（2013）粤高法民申字第1107号

【裁判要旨】本院认为，关于陈庆帮是否自动离职问题，陈庆帮主张臻达科技公司提出解除劳动关系，臻达科技公司主张陈庆帮主动离职，但均未提供证据证实各自主张，因陈庆帮自2012年1月11日起一直未上班，且臻达科技公司一审期间也未提供对陈庆帮作出处分的证据，故二审判决认定本案属于具有主动权的用人单位与劳动者协商一致解除劳动关系并无不当，臻达科技公司依法应向陈庆帮支付经济补偿金。

4、邹艳与深圳赛瑞琪电子有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书（2014）深福法民四初字第535号

【裁判要旨】本院认为，在二审中，双方当事人争议的焦点问题是赛瑞琪公司应否支付邹艳主张的各项费用。本案中，双方当事人确认，2013年7月25日休完产假后，邹艳未实际在公司上班。邹艳主张未上班的原因系赛瑞琪公司未提供劳动条件导致其无法上班，赛瑞琪公司主张邹艳休完产假后到其他公司上班。本院认为，因双方当事人均未提交证据证明各自的主张，故对各自的主张不予采信。鉴于双方劳动关系未实际延续，本案可视为经用人单位、双方协商一致解除劳动关系，依照法律规定，应由用人单位支付解除劳动关系的经济补偿金。

5、佛山市巨隆金属制品有限公司与陈亚连劳动合同纠纷二审民事判决书（2014）佛中法民四终字第20号

【裁判要旨】关于巨隆公司是否应向陈亚连支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。陈亚连主张其产假期满欲续假未获批准并被辞退，而巨隆公司主张陈亚连产假期满未回公司上班而离职。但陈亚连和巨隆公司对其主张均未能举证证明。结合本案事实，陈亚连产假期满时，其工作岗位已由他人接替，而巨隆公司并未举证证明其为陈亚连安排了新的工作岗位并通知陈亚连上岗工作，而陈亚连在其产假期满后本欲续假，在未获批准的情况下亦未回公司上班，可见双方对劳动关系的继续履行均持消极态度，亦均未完成对各自主张的举证，故本案应视为经巨隆公司提出双方协商一致于2013年11月27日解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，巨隆公司应当向陈亚连支付解除劳动关系的经济补偿金。

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