文/黄斌
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大数据是一种以容量大、类型多、存取速度快、价值密度低为主要特征的数据集合。随着互联网、人工智能等新一代信息技术的快速发展，大数据开始和制造业、消费等领域进行广泛、深度融合。在大数据产业快速发展过程中，由于现行法律法规的相对滞后，司法实践中经常对大数据信息的使用、大数据产品的法律属性、大数据收集者的财产性权益等发生争论，笔者拟从三个司法判例的角度出发进行探讨。
一、大数据第一案：新浪微博诉脉脉不正当竞争案
2016年12月30日，北京知识产权法院对新浪微博诉脉脉不正当竞争案作出二审判决，法院认为：淘友技术公司、淘友科技公司未经新浪微博用户的同意及新浪微博的授权，获取、使用脉脉用户手机通讯录中非脉脉用户联系人与新浪微博用户对应关系的行为，违反了诚实信用原则及公认的商业道德，破坏了Open API的运行规则，损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序，一定程度上损害了被上诉人微梦公司的竞争优势及商业资源，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，上诉人淘友技术公司、淘友科技公司展示对应关系的行为构成不正当竞争行为。
本案三大亮点：
1、明确互联网行业中适用《反不正当竞争法》第二条的六个条件：
（1）法律对该种竞争行为未作出特别规定；（2）其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；（3）该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；（4）该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益，例如：限制消费者的自主选择权、未保障消费者的知情权、损害消费者的隐私权等；（5）该竞争行为破坏了互联网环境中的竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；（6）对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。
2、明确竞争行为是否违背诚信或者商业道德的标准。往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。商业上的诚信是最大的商业道德。在判断商业交易中的“诚信”时，需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益，判断一种行为是否构成不正当竞争需要进行利益平衡。判断某一行为是否正当需要综合考虑经营者和消费者的合法权益。不正当性不仅仅只是针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害了公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。
3、明确Open API运行规则。Open API开发合作模式中数据提供方向第三方开放数据的前提是数据提供方取得用户同意，同时，第三方平台在使用用户信息时还应当明确告知用户其使用的目的、方式和范围，再次取得用户的同意。因此，在Open API开发合作模式中，第三方通过Open API获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。
二、大众点评诉百度案
2017年8月30日，上海知识产权法院对大众点评诉百度不正当竞争案作出二审判决，法院认为：百度公司未经汉涛公司的许可，在其百度地图和百度知道产品中进行大量使用，这种行为本质上属于“未经许可使用他人劳动成果”。百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害。百度公司的行为损害了汉涛公司的利益，且其行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。
本案三大亮点：
1、适用《反不正当竞争法》第二条需满足的三个要件
一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
2、百度公司在百度地图和百度知道产品中大量使用来自大众点评网用户的评论信息，已对大众点评网构成实质性替代。
用户在百度地图和百度知道中搜索某一商户时，尤其是餐饮类商户时，所展示的用户评论信息大量来自于大众点评网，这些信息均全文显示且主要位于用户评论信息的前列，并附有“来自大众点评”的跳转链接。本院认为，虽然百度公司在百度地图和百度知道产品中使用涉案信息时，提供了跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在百度地图和百度知道中阅读用户评论信息后，已经无需再跳转至大众点评网阅看更多的信息。
3、大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果。
当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，尤其是在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。
三、大数据产品第一案：淘宝诉美景不正当竞争案
2018年8月16日，杭州互联网法院对淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争纠纷案进行一审宣判，法院认为：美景公司未付出劳动创造，仅将生意参谋数据产品直接作为获取商业利益的工具，提供同质化的网络服务。此种据他人劳动成果为己用，从而获取商业利益和竞争优势的行为，违反了诚实信用原则与公认的商业道德，其不劳而获的“搭便车”行为损害了淘宝公司的合法权益，已构成不正当竞争。
本案三大亮点：
1、大数据产品的法律属性
数据产品通过对处于粗放状态的原始数据的提炼整合，将原本单一且价值有限的碎片化数据信息通过云计算、大数据分析处理，可以成倍提升数据的使用价值，极大提高社会各方面活动的效能。因此，赋予数据产品研发者相应权益，及时依法制止侵害大数据产品的不正当竞争行为，营造健康、有序的数据市场竞争秩序，已变得十分迫切。
2、将技术作为不正当竞争的手段或工具时，该行为具有可罚性
互联网经济作为高科技产业，其发展政策应当是鼓励科技进步创新与技术进步。但技术创新与技术进步应当成为公平竞争的工具，但不能用于干涉、破坏他人正当的商业模式，不正当攫取自身竞争优势的手段。
3、数据产品所带来的权益为竞争性财产权益，而非财产所有权
财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务，是否赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，事关民事法律制度的确定，限于我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定，基于“物权法定”原则，网络运营者仅享有网络大数据产品的竞争性财产权益。
四、实务思考
1、大数据
大数据是指网络运营者通过技术手段收集的网络用户浏览、搜索、收藏、交易等行为痕迹所产生的原始数据的集合，包括可以识别自然人个人身份的个人信息和经过脱敏处理的非个人信息。根据《网络安全法》第二十二条“网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意”、 第四十一条“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。”以及第四十二条“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”之规定，网络运营者收集用户信息时应当“合法、正当、必要”之原则，向用户明示并取得同意，且不得未经用户同意向他人提供个人信息。
2、大数据产品
大数据产品是指在原始数据集合基础上经过脱敏处理，再根据特定目的并经过特定的分析处理和整合加工而形成的网络服务产品。其主要特征为：（1）其为在原始数据集合上通过一定算法，再根据特定目的并经过特定的分析处理和整合加工而形成的衍生数据；（2）其表现形式主要为趋势图等可视化的图形内容；（3）其可根据用户需求进行各种图形转换。
3、大数据收集者和大数据产品研发者享有财产性权益
根据“物权法定”原则，大数据及大数据产品并不属于法定的财产。基于大数据收集者和大数据产品研发者投入巨资收集、整理和挖掘信息，大数据和大数据产品成为了他们的劳动成果。虽然该劳动成果不属于法定权利，但如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。因此，我们认为大数据收集者和大数据产品研发者享有财产性权益，且该财产性权益为竞争性财产权益。
4、违反“诚实信用”原则的认定
诚实信用原则，往往需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的利益，需要在各种利益之间进行平衡。在判断商业交易中的“诚信”时，需要综合考虑经营者、消费者和社会公众的不同利益，判断一种行为是否构成不正当竞争需要进行利益平衡。公共利益应是整体的长期的公共利益，而非部分消费者所获得的短期利益。判断某一行为是否正当需要综合考虑经营者和消费者的合法权益。不正当性不仅仅只是针对竞争者，不当地侵犯消费者利益或者侵害了公众利益的行为都有可能被认定为行为不正当。诚实信用可以具体化到“自愿、平等、公平”等几个要素。具体到网络不正当竞争裁判规则，有“不歧视原则”、“非公益必要不干扰原则”、 “通知—协商”等。
5、违反“公认的商业道德”的认定
公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，且应当符合反不正当竞争法第一条所规定的立法目的。对公认的商业道德进行认定时，可以综合参考下列内容：（1）信息网络行业的特定行业惯例；（2）行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；（3）信息网络行业的技术规范。
6、以技术进步引发的网络不正当竞争纠纷
对于以技术进步引发的网络不正当竞争纠纷，司法实践通常认为：是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。
7、网络不正当竞争纠纷的构成要件
笔者认为，网络不正当竞争纠纷是指经营者直接或者间接通过信息网络实施不正当竞争行为而引起的纠纷。网络不正当竞争行为的构成要件为：（1）网络经营者实施了竞争行为，（2）该竞争行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，（3）该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序；（4）网络经营者具有主观过错。司法实践中一般会结合网络经营者从事竞争行为的目的和结果，判断是否具有主观过错。
8、网络不正当竞争行为的判定步骤
（1）网络经营者之间具有竞争关系。
经营者之间具有下列关系之一，可以认定具有竞争关系：经营的商品或者服务具有直接或者间接的替代关系；经营活动存在相互交叉、依存或者其他关联的关系。
（2）该竞争行为手段不正当，违反了诚实信用原则及公认的商业道德。
（3）该竞争行为损害了互联网行业合理有序公平的市场竞争秩序。扰乱市场竞争秩序是判定是否构成网络不正当竞争行为的结果要件，如果仅损害了消费者的权益但没有扰乱社会经济秩序，则不属于不正当竞争行为。因为《反不正当竞争法》的目的是保护市场竞争秩序，竞争的本质就是争夺市场交易机会。
编辑/一意