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随着“大众创业、万众创新”口号的吹响，越来越多的人投身创业热潮，创业者纷纷拿着好项目，找融资、签投资协议。

合伙企业，因其较为低的税负，受到越来越多创投人士的喜爱，成为开展创业项目的主要组织形式。然而，随着2014年《私募投资基金监督管理暂行办法》的出台，明确约定了以非公开募集资金方式设立的合伙企业，应当进行私募登记备案，否则可能涉嫌非法集资。那么，投资人在创业过程中，如何避免陷入“非法”呢？

《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条规定：

“本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

 

私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

 

非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”

实践中，往往有以投资为目的设立的合伙企业，但不进行私募登记备案，这类合伙企业是普通的有限合伙企业还是违规未进行私募登记备案的私募基金？换句话说，私募基金和合伙企业的法律边界在哪里？

从字面上来看，私募基金有以下特征：

1、非公开募集资金；

2、以投资为目的；

3、由基金管理人或普通合伙人管理，强调投资人对基金管理人或普通合伙人的专业管理能力的信任。

《合伙企业法》规定：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”

从字面上来看，有限合伙企业具有以下特征：

1、至少2个合伙人；

2、以合伙成员之间互相信任为基础，强调人合性；

3、可以货币、实物、知识产权、土地使用权或其他财产权利出资；

4、合伙目的不限于投资。

笔者根据从合法到非法的程度区分整理了三类不同的有限合伙的区别。

1、一般的有限合伙

2、合法的有限合伙形式的私募基金

3、违法的有限合伙形式的私募基金

以案说法

为了证实中国基金业协会（“中基协”）的态度，笔者查找了目前有关中基协对于有限合伙企业与私募基金的解释，曾有人咨询“以投资为目的设立的，由个人投资者自发组成的有限合伙企业是否属于私募基金？”得到中基协的回复是，若没有对外募集资金行为的，不需要备案。但并未就“对外募集资金”行为作出界定。

何为“对外募集资金”？

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”

募集，意即，广泛招募、征集，吸引他人投资。对外募集行为包括以各种公开或非公开方式招募、征集他人资金，表现形式包括但不限于通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，对外宣传、征集投资者。

实践中，股转公司对拟挂牌企业中股东是否存在私募基金，以及私募基金是否履行了备案程序有如下意见：

华齿口腔挂牌股东之一的有限合伙企业是否认定为私募基金？

在华齿口腔（873311）申请挂牌的《法律意见书》中，拟挂牌企业的股东之一为上海刚进企业管理中心（有限合伙），其中普通合伙人1人，有限合伙人3人，资本已经全部实际缴纳。就该有限合伙企业是否属于私募基金管理人或私募基金的问题，律师经核查后认为：“刚进企业不存在非公开方式向投资者募集资金设立的情形，不属于《证券投资基金法》、《私募基金监管办法》及《私募基金备案办法》规定的私募投资基金管理人或私募投资基金，不需要按照上述有关规定办理登记备案手续。”

该案中，律师是从“不存在非公开方式向投资者募集资金设立的情形，不属于《证券投资基金法》、《私募基金监管办法》及《私募基金备案办法》规定的私募投资基金管理人或私募投资基金，不需要按照上述有关规定办理登记备案手续。”该解释被股转公司所接受。

上海军屹挂牌股东之一的有限合伙企业是否认定为私募基金？

在上海君屹（832760）申请挂牌的 《法律意见书》中，拟挂牌企业的股东之一是上海泽健创业投资中心（有限合伙）（以下简称“泽健创投”）。就健创投是否属于私募基金或私募基金管理人的问题，律师经核查后认为，“泽健创投系由合伙人马翌鑫、徐薇以自有资金经协商一致共同出资设立，未通过任何方式向第三方募集资金；截至本《法律意见书》出具日，除持有上海君屹 7.6471%股份外，泽健创投未持有其他任何企业股权，未实施任何买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的等投资行为。鉴于此，本所律师认为,泽健创投不属于《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第二条规定的私募投资基金，无需按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条的规定向中国证券投资基金业协会申请办理基金备案手续。”

该案中，律师是从“未向（合伙人以外的）第三方募集资金”和“未持有其他任何企业的股权”的角度来解释有限合伙企业不属于私募基金。该解释被股转公司接受。

从以上案例中可以看出，有限合伙企业未出现募集资金情形即不属于私募基金，这一解释普遍会被股转系统所接受。这也反过来印证了之前中基协的回复。

即，是否存在“募集资金”情形，例如，存在“发行产品”“收益率…”等外部特征，决定了有限合伙企业是否属于私募基金；

若不存在上述“募集资金”等典型外部特征，则可以从合伙人之间亲属关系远近、设立合伙企业目的、是否存在对股票、股权等其他投资标的等投资行为等可以作为辅助，进一步判断该合伙企业是否属于私募基金。

编辑/daicy