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摘要：工程项目开拓阶段的合作协议事关重大，值得高度重视。一旦工程项目中标，后续与合作方的销售合同、采购合同均须以合作协议明确的原则为准。合作协议的实质是提前约定了工程项目中标后的相关合同中的实质性条款。除此之外，合作方的资信能力也至关重要。因此，企业应对工程项目开拓阶段的前期合作协议加强管理。

近年来，在国内外的工程建设领域，EPC承包模式和PPP等合作模式开始盛行。无论是设计单位，还是施工单位，在工程项目开拓过程中经常会选择合作伙伴共同开拓项目并在中标后共同执行项目。与单独去投标并执行项目所不同的是，在此类工程项目开拓时，合作各方通常要签订各种形式的合作协议，确定相应的合作模式。根据多年来经办此类业务的经验，笔者对各种合作模式进行分析，总结其中的问题，并提出相关建议。

一、合作模式的主要类型

在工程项目中，合作各方之间常见的合作模式主要有两种：

(一)联合体形式

这是最为常见的合作模式。在PPP项目中，工程公司一般要联合金融机构或其他资金方共同投标，工程公司负责工程技术、建设管理等，资金方负责提供项目资本金和项目贷款。在EPC项目中，如果招标人要求投标人具备“双资质”（设计和施工两种资质），设计单位就得与施工单位组成联合体，以满足招标人的要求。除此之外，有的投标人因为不能满足招标人对业绩等方面的要求，因此也不得不寻求具备相应业绩或条件的同类企业组成联合体。

(二)总分包合作模式

在这种模式下，其中总承包商还是单独去投标，但是在准备报价时，提前与另一方——该项目的潜在核心分包商，签订合作协议。在投标的工程项目中，这种分包商将来要供应的设备或承揽的工作内容通常是价值比重较大，或是作用十分关键。总承包商根据此类分包商就其负责部分的报价和技术文件，再向招标人报出整个工程项目的报价和技术方案。例如，在某些工业项目、环保项目中，总承包商在投标报价阶段提前与核心设备的供应商签订总分包合作协议。

二、合作模式分析

站在其中某一方的视角，对任何一方而言，合作模式其实有三种模式。即，本方为联合体成员之一；本方为总承包商，合作方为分包商；本方为分包商，合作方为总包商。对这三种模式的分析如下：

(一)联合体模式

联合体是指两个以上的法人或其他组织，依据联合体投标协议组成的一个投标人的身份。根据我国《民法总则》、《建筑法》、《招标投标法》和《政府采购法》等相关法律法规的规定，投标联合体是依法负连带法律责任的临时性合伙型联营。

由于联合体并非一个独立的实体，联合体依法不能享有法律规定的权利和承担法律规定的义务，因此相关法律规定的权利和义务均系由组成联合体的各法人或其他组织承担。就法律责任而言，具体包括：

1.民事责任

在工程项目中，典型的民事责任包括赔偿损失、支付违约金、修理、重作、更换等等。无论组成联合体各方在联合体合作协议中如何约定责任分担，但是对外均承担连带责任，组成联合体的任何一方在中标项目中应承担的民事责任即为其他各方的民事责任。

2.行政责任

在工程项目的开拓、执行过程中，可能会涉及的行政处罚包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

对于上述行政责任，联合体各方若共同实施了违反法律强制性规定的行为，则须共同承担责任。例如，如果联合体在投标过程中有违法行为，须按照《招标投标法》或《政法采购法》的规定对投标人进行罚款、没收违法所得、取消投标资格、吊销营业执照等处罚时，联合体各方共同实施了这种行为，则均应承担这些法律责任，而不是只由一方承担或者按照联合投标协议约定的分工来承担。

3.刑事责任

由于企业作为法人或其他组织也可以是单位犯罪的主体，由于联合体各方作为投标人在参加投标时，如果违反《刑法》的规定，依法应当负刑事责任。联合体各方如果有共同实施犯罪的行为，则构成共同犯罪。如果联合体一方的犯罪行为，其他各方未参与共同实施，则不承担连带责任。

总体而言，在联合体模式中，合作方在民事责任上须承担连带责任。在工程项目的开拓、执行过程中，合作各方是“一根绳上的蚂蚱”，合作方导致的民事责任即被视同为本方所导致的责任。此外，对于行政责任、刑事责任，本方很容易一不小心就被合作方“拉下水”，也面临较大的潜在风险。

(二)合作方为分包商的模式

在这种模式下，本方以自己的名义投标并在中标后单独与业主签订总承包合同，合作方作为投标项目的核心或关键分包商，在投标阶段向本方提供技术支撑，并对今后分包的工作内容提出报价。项目中标后，双方依据投标前签订的合作协议再签订具体的分包合同。这种模式的主要问题有：

1.连带责任

在这种模式下，连带责任主要是对业主的质量责任。我国《建筑法》和《建设工程质量管理条例》中均有规定，总包商与分包商应对分包工程的质量向业主承担连带责任。

2.资信风险

在签订此类合作协议的项目中，本方之所以要在开拓阶段就确定今后的总分包合作关系，主要原因有两点：一、此类合作方不具备工程总承包的相应资质，无法组成联合体；二、本方在该工程中需要向合作方采购关键技术或设备。

如果该合作方在今后的项目执行过程中提供的技术或设备与事先承诺的不符，无法满足在总承包合同中向业主承诺的要求，那么本方将承担全部责任。此外，由于本方对业主的报价，有很大一部分是基于合作方的技术支撑做出的。如果其在投标阶段提供的技术支撑有误，也将严重影响本方在合作项目中的盈利情况。

总体而言，在这种合作模式下，合作方的角色是一个分包商，但是比一般的分包商更为关键、更为重要，对合作项目是否成功有实质影响。

(三)合作方为总包商的模式

在这种模式下，合作方以自己的名义去投标并在中标后单独与业主签订总承包合同，本方作为投标项目的潜在分包商，在投标阶段向合作方提供技术支撑，并对今后分包的工作内容提出报价，并作为今后分包合同的价格。这种模式的主要问题有：

1.保密问题

因合作方多为同行，在合作过程中，本方的技术资料一般先经合作方之手再交付业主，无论是在投标阶段还是在执行阶段，合作方都有可能获取本方的技术秘密。除此之外，还须防范合作方假借合作之名，恶意刺探、窃取技术秘密。

2.资信问题

在这种合作模式中，须同时关注业主和合作方的资信能力。对于合作方的资信能力，因在项目执行过程中，实际上即为本方的客户，自然应该关注其资信能力。对于业主方的资信能力，也应多加关注，即使本方与业主方并无直接合同关系。因为在工程项目中，总承包商对分包商的付款通常是以收到业主的相应付款为前提的，甚至有可能会要求在分包合同中如此约定“背靠背”条款。

总体而言，在这种合作模式下，合作方的角色是一个总包商，在项目执行过程中是本方的客户。

三、实务中存在的问题及建议

经过上述分析，我们可以发现，在这三种合作模式中，合作方要么是供方，要么是客户，要么是“一荣俱荣，一损俱损”的联合体成员。在合作方、合作方式及合作的具体内容等方面的潜在风险均不容小觑。因此，针对这三种合作模式及其合作协议存在的问题，笔者提出建议如下：

(一)合作方的选择

很多企业对供方的选择、客户的资信都有明确的审查程序，但是对工程项目开拓阶段的合作方的选择，却没有专门的审查程序，也疏于审查合作方的资信。

在确立合作关系之前，一定要对合作方进行审查。审查时应该主要关注：

1.合作方的资质等级、营业范围、行业属性、行业优势及业绩等情况；

2.合作方的质量认证体系及技术实力；

3.合作方的财务状况、信用情况；

4.合作方的背景情况等等。

(二)合作模式的选择

在不同的合作模式下，本方的权利义务是不同的，因此风险的高低程度也不同。然而，在很多企业的合作协议审查程序中，通常是在合作模式早已确定，业务部门已经起草好了合作协议之后再提交审查。此时的审查对风险防控的作用着实有限。

企业在已经确定了合作方的同时，还应研究、决策采取何种合作模式。在审查合作模式时，建议考虑以下因素：

1.业主的要求；

2.工程实施的实际需求；

3.法律法规的强制性要求；

4.本方对项目的风险偏好。

(三)合作协议的具体条款

在很多项目的正式招标文件中，通常会附一个《联合体协议》文本，要求投标人必须统一按此格式填写并签字盖章。很多营销人员认为既然投标时已经向业主提交了联合体协议，就没必要再签一份联合体协议了，免得麻烦。然而，这种观念是错误的。

正如前文所分析的那样，对于业主而言，他只需要明确联合体成员是哪几家、是否符合招标文件的要求就行了。至于联合体内部如何分工，如何分担责任，这并不是他最关注的。因为反正联合体成员之间是承担连带责任的，无论是要追究违约责任还是其它责任，联合体成员一个都跑不了。

因此，在投标文件报出之前签订详细的合作协议，明确合作具体事项，是非常必要的。对于非联合体模式的合作方式，也有必要在投标文件报出之前签订合作协议，“先说断后不乱”。

对合作协议具体条款的审查应重点关注：

1.合作各方的分工；

2.权利义务关系；

3.费用承担和利益分配；

4.内部责任的分担；

5.投标文件的编制、审查；

6.争议解决方式。

(四)合作协议的相关评审流程

由于这些协议并非通常意义上的工程销售合同或采购合同，一般也不涉及具体的合同金额，因此，业务部门和有的企业高级管理人员经常会将其视为投标报价文件的一部分。这容易导致在企业内部出现合同风险管理的盲区。

据笔者了解，有不少工程公司的营销部门就是采用公函用印的形式办理了企业内部的签字用印手续。即使有的营销部门法律意识较强，主动提交公司相关部门进行合同审查，但是在这种审查中，审查的内容仅限于协议的具体条款内容，并未对合作方及合作模式进行审查。这对合作模式的风险把控作用还是有限。对于合作协议的相关评审流程的完善，建议如下：

1.设置专门的合作方资信审查程序

鉴于很多企业都设置了“合格供应商入围评审流程”或“客户资信评定流程”，因此，建议企业在确定合作关系之前，对合作方，尤其是联合体的合作方，进行资信审查，谨慎选择合作伙伴。在通过此程序审查之后，再进入后续合作模式和合作协议的协商和审查程序。

2.规范合作模式和合作协议的审查程序

在通过了合作方资信审查程序之后，由企业的相关职能部门对业务部门拟定的合作模式和合作协议进行审查，审查的形式和签约前的审批流程均可以与工程合同一致。

3.加强对合作协议的跟踪监控

在合作协议所涉工程项目中标后，企业的相关职能部门应对合作协议的执行情况进行跟踪监控。跟踪监控的目的在于核实工程合同或分包合同是否依照合作协议的原则签订。若有出入，业务部门或项目经理应进行书面说明，相关职能部门应评估相应的风险，并及时向企业的管理层报告。

四、结语

综上所述，工程项目开拓阶段的合作协议事关重大，值得高度重视。一旦工程项目中标，后续与合作方的销售合同、采购合同均须以合作协议明确的原则为准。合作协议的实质是提前约定了工程项目中标后的相关合同中的实质性条款。除此之外，合作方的资信能力也至关重要。因此，企业应加强对工程项目开拓阶段前期合作协议的管理。

责编/孙亚超  微信号：elesun724