文/吴娟萍 赵毅 北京德恒律师事务所
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“安全港规则”，即有限合伙企业中的有限合伙人（下称“LP”）的行为如果被认定为对合伙企业的控制性行为，则该LP就可能与普通合伙人（下称“GP”）一样，对合伙企业的对外债务承担无限连带责任。作为有限合伙企业的一项基本法律制度，安全港规则是通过对LP不参与合伙事务为隔离条件，而赋予其有限责任保护的一种价值平衡安排。
随着资管金融产业的发展，有限合伙的组织形式因融合了有限责任与单层纳税结构的制度优势而成为资管金融的主要组织形式，特别是在股权投资型基金领域。近年来，当金融机构、上市公司、大型投资公司等兼具资本优势与管理能力的机构投资者，选择以LP的身份参与到有限合伙基金中时，基于风险控制的目的，不断地冲破原有有限合伙制度架构中普通合伙人与有限合伙人之间权利义务的平衡。表现在，机构投资者作为LP进行投资时，一般会通过约定或合伙企业内部制度安排，比如设立各种专业委员会，委派委员并设定符合自身利益的投票表决制度，以实际掌控合伙企业的经营活动。
这种新型的制度创新能否突破合伙企业安全港规则的约束？由于我国目前尚没有安全港规则方面的司法判例，我们以该制度的法律渊源、法律价值、我国合伙企业法的制度安排等角度，对安全港规则的法律适用进行探究。
一、美国“安全港规则”的确立与嬗变
“安全港规则”是美国有限合伙法的一条重要规则，它与其他规则一起共同构成美国有限责任界定的规则体系。美国在1916年制定了第一部《统一有限合伙法（1916）》（Uniform Limited Partnership Act），之后一百多年的历次修改和完善都是围绕有限合伙人的责任保护与管理控制之间的平衡展开的。《统一有限合伙法（1916）》确立了严格的“控制规则”（Control Rule）。该法的第7节规定：“如果有限合伙人在行使作为有限合伙人所享有的权利和权限之外，对合伙企业的事务进行控制（Takes Partinthe Control of the Business），则LP就要承担与GP同样的责任。
1976年，美国统一州法委员会通过了《统一有限合伙法（1976）》（Revised Uniform Limited Partnership Act）。其中最重要的修正就是第一次确立了“安全港规则”。该法第303节第2款明确列举了有限合伙人可以实施的与合伙事务相关的一些行为并明确LP实施这些行为不构成“参与合伙事务控制”，不承担无限责任，这些行为被人们形象地称之为“安全港”（Safe Harbors）。
随着资本市场的蓬勃发展，立法机构也在不断的调整“安全港”范围与认定规则。《统一有限合伙法（1985）》中进一步扩大了有限合伙人可以参与合伙事务的范围，明确LP在安全港之外的行为，并不意味着有限合伙人拥有或行使其他任何权利就必然构成参与对合伙企业的控制。同时，确立了“信赖检验规则”（Reliance Test），即只有债权人因信赖其交易对象是普通合伙人而进行该项交易，该有限合伙人才承担个人责任。
二、我国《合伙企业法》中的安全港规则体系
我国2006年修改的《合伙企业法》以美国《统一有限合伙（1985）》为立法蓝本，同时参考了同为大陆法系的德国有限合伙法立法的部分内容。《合伙企业法》明确将有限合伙企业的经营管理权高度集中于普通合伙人，同时以列举的方式明确了LP参与合伙事务管理而不视为经营管理的行为。并据此确立了普通合伙人对合伙债务负无限（连带）责任，有限合伙人对合伙债务仅承担出资范围内的有限责任的归责体系。
具体说来，我国《合伙企业法》确立的安全港规则体系包括：
1.禁止LP执行合伙事务规则
《合伙企业法》第六十八条第1款规定：有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，据此从原则上禁止有限合伙人参与合伙事务。
2.以列举安全行为的方式确立LP参与合伙事务的边界
《合伙企业法》在第六十八条第2款中列举了八种除外执行合伙事务行为：（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（2）对企业的经营管理提出建议；（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（8）依法为本企业提供担保。
3.表见行为规则
《合伙企业法》第七十六条规定，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。
据此来看，我国《合伙企业法》规定了LP不得对外代表合伙企业的原则，以有限列举的方式确立了不视为LP执行合伙事务的范围，但并未明确发生任一执行合伙事务行为的后果，亦未对列举行为之外的行为定性及其法律后果做出规定，如此简单粗暴且没有操作弹性的法律规定，给实践中LP的行为边界造成了困扰。
三、安全港规则在PE领域所面临的现实挑战
（一）LP参与基金投资决策的现状
目前有限合伙型私募基金的实践操作中，有限合伙企业内部设立投资决策委员会或类似机构并且有限合伙人向投资决策委员会委派委员是一种比较常见安排。通过检索上市公司的公开信息，涉及上市公司或其子公司作为有限合伙人投资有限合伙企业并委派投资决策委员会（或类似机构）委员的情况也较为普遍，摘录部分如下：
1.大连华锐重工集团股份有限公司（002204）公告称：其下属全资子公司大连海威发展投资有限责任公司作为有限合伙人与其他合伙人设立上海迈仑凯投资管理中心（有限合伙）（暂定名）。合伙企业组建投资决策委员会，主要对合伙企业受托管理的基金进行投资决策。投资决策委员会由三名委员组成，委员由仨优资产、利策近海和海威发展（即有限合伙人）各自委派一人，投资决策应由投资委员会的全部委员赞成。
2.中源协和细胞基因工程股份有限公司（600645）公告称：其作为劣后级有限合伙人与其他合伙人投资设立湖州融源瑞康实业投资合伙企业（有限合伙），合伙企业设立投资决策委员会，各合伙人各推荐1名委员，合伙企业的任何对外投资均需经过投资决策委员会同意。前述事项须经投资决策委员会全体委员同意方可通过有关决议。
3.新开普电子股份有限公司（300248）公告称：公司作为有限合伙人与普通合伙人共同设立嘉兴丹诚开普股权投资合伙企业（有限合伙）（以工商局核准名称为准）。合伙企业设投资决策委员会，普通合伙人提名2人，有限合伙人提名1人，新开普（有限合伙人）提名的委员享有一票否决权。
（二）LP参与基金投资决策行为的性质及法律后果分析
上述LP向投资决策委员会委派一名或少数委员，并约定投资决策委员会决议应经全体委员一致通过，或有限合伙人委派的委员有一票否决权的安排，是否会被认定为该LP执行合伙事务的行为，从而导致其承担无限责任？
持肯定意见的观点认为，LP向投资决策委员会委派委员或享有一票否决权，属于有限合伙人实际掌握合伙企业投资事务决策权并在实质上控制合伙企业的行为，据此弱化了GP对合伙企业的控制权，无疑属于有限合伙人滥用其有限责任的行为，因此应当否认其有限合伙人的身份并且转为普通合伙人，对合伙企业的债务承担无限连带责任。
持否定意见的观点则认为，LP对投资决策委员会委派委员或享有一票否决权，从主观上来看，属于LP为控制自身投资风险而进行的被动性参与行为，其意图不在于控制合伙企业；从客观来看，该行为不属于对外代表合伙企业的执行合伙事务行为，不构成《合伙企业法》第七十六条中规定的足以使第三人信赖其为GP并因此与其交易的行为，因此，不应因此失去有限责任的法律保护。
笔者赞同否定意见的观点，原因在于：
1.鉴于我国目前的商业环境、私募基金的操作实践以及普通合伙人自身能力不足、私募基金的监管制度尚不完善的现状，有限合伙人将自己仅定位于一名被动投资者的角色的商业条件尚不具备。过多地限制LP的商业需求将会限制投资产业的发展，从而不利于形成多层次的资本市场。
2.在资管金融领域，受托人和管理人出于审慎、尽责、有效管理的职责以及金融机构控制风险的要求其对执行事务合伙人的投资进行必要的监督，以防范执行事务合伙人的道德风险。而常见的被动控制手段即是向投资决策委员会委派一名或少数委员。有限合伙人的该种需求其目的并不在于要执行合伙事务，而是更偏重于有限合伙人控制风险的措施。
3.全国人大常委会法制工作委员会编著的《中华人民共和国合伙企业法释义》对《合伙企业法》第六十八条的释义中提到：“合伙事务的执行，是指为了实现合伙目的而进行的合伙企业的经营管理及对企业内外部事务的处理。合伙事务的执行，不仅包括企业对外的法律行为，还包括企业内部的各项实际的事务性工作，如组织生产、会计与财务管理等等。”从上述释义可以看出，执行合伙事务的范围很广。而投资决策委员会仅为合伙企业的内部机构，并不能代替执行事务合伙人执行合伙事务。《合伙企业法》未对合伙企业的内部组织机构进行明确规定。投资决策委员会等内部机构并不像公司中的董事会（执行董事）、监事会（监事）等为法定的必备内部组织机构，法律也没有规定其法定职权。投资决策委员会的组织结构、职责权限、议事程序等是由合伙人自治协商设立的内部机构，对外来说，投资决策委员会并不能代表合伙企业执行合伙事务，投资决策委员会中的委员更不可能执行合伙事务。因此，投资决策委员会委员并不具有对外代表合伙企业的职能。
4.有限合伙人仅向投资决策委员会委派委员并不直接构成《合伙企业法》第七十六条规定的有限合伙人以合伙企业名义与第三方交易的情形。有限合伙人委派委员、投资决策委员会的职权及议事规则是各合伙人一致同意并通过《合伙协议》的形式认可的，有限合伙人也并未擅自执行合伙事务，最终对外执行合伙事务的仍是执行事务合伙人。另外，从《合伙企业法》第七十六条的归责原则来看，有限合伙人只对个案中受到影响的债权人、或对合伙企业或者其他合伙人造成的损失的承担赔偿责任，而非普遍丧失有限责任保护。
四、我国安全港规则体系的完善
（一）确立安全港行为的边界——以“控制”为核心
目前，我国对于有限合伙人有限责任的立法思维囿于有限合伙人不能参与合伙经营，并将其有限责任的隔离设置了放弃有限合伙经营控制的前提。这实际上混淆了有限合伙内部经营管理权与有限责任隔离的关系问题，更无力应对当前集资金与经营管理经验于一身并愿意参与管理的有限合伙人群体现状。
有限责任的隔离一般理解为有限合伙人对债权人的责任承担。除非有限合伙人的行为促使第三人合理信赖其是普通合伙人并与合伙企业从事交易，并进而应否定有限合伙人的有限责任，其他参与合伙经营的情形不影响有限合伙人的有限责任，所要处理的仅是有限合伙人对普通合伙人的责任问题。
如果法律规定，有限合伙人一旦参与到合伙事务的经营和决策中，就要否认其有限责任，并对外承担较重的连带责任，那么这种立法导向实际上并没有明确回答并解决有关有限合伙人承担合伙事务本身的责任，以及有限合伙人对于合伙组织及普通合伙人责任等核心问题，而是过于强调了对于外部债权人利益的保护。
（二）引入“信赖检验规则”
相比较于我国《合伙企业法》中规定的表见代理LP归责原则，美国《统一有限合伙法》中的“信赖检验规则”是有效的补充，即从行为的标准来看，应达到“实质上与普通合伙人的管理相当”（SubstantiallytheSameastheExerciseofaGeneralPartnership）的程度。
（三）个案适用，而非将LP视为GP，对合伙企业整体债务承担责任
如同《中华人民共和国公司法》中规定的股东有限责任的一般性原则下，在股东权利滥用时在个案中针对特定第三人适用揭开法人面纱制度而由股东直接承担责任，在合伙企业中，LP突破安全港规则的后果也应界定为个案适用。
综上，LP突破“安全港”规则失去有限责任保障的条件应为：有限合伙人实施了控制合伙企业的行为，且交易第三人合理信赖其系GP，则在个案中可否定该有限合伙人的有限责任。
五、结语
有限合伙基金创新式发展之时，也是国内完善多融资渠道、建立多层次资本市场的新时期，新制度新理念也为有限合伙基金带来新的发展契机。然而，由于目前法律制度的不完备，无法契合我国目前日新月异的金融市场环境，我国的安全港规则在现今的金融市场中所表现出来的更多的是一种不安的迷思与困惑。
因此，从完善法律适应市场机制的角度出发，我们不得不重新审视我国现有法律的空白及边界性界定，适度扩张安全港内容范围，完善相应的权利平衡及归责机制，并辅以一套内在一致的产业经济组织法与行为法以及相应的司法解释，以助于这一现实性法律问题的有效解决。
编排/李九如
责编/张雨 微信号：Ann199313