文/黄熊 北京市京师律师事务所
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知识产权具有的无形性特点，使知识产权纠纷的证据采集、固定、应用成为实务中的难点，在无效程序、诉讼过程中，通常采取公证形式固定证据。然而，一旦对知识产权纠纷涉及到的证据（比如，侵权网页、销售过程）进行公证之后，基于公证文书的法定性，使代理人（知识产权律师、专利代理人）在庭上（包括无效程序中的口审庭和诉讼程序中法庭）有效质证的难度增加。
根据《民事诉讼法》第69条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《关于适用<民事诉讼法>的解释》第93条亦规定，对于已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，除非当事人有相反证据足以推翻的除外。
由此可见，对于以公证文书方式形成的证据，仅仅通过反驳，还不足以导致当事人的“免证”任务消除，而需要达到有证据“推翻”的程度，才能使对方举证，从而取得“打掉”公证文书的目的。这种难度不小，导致大多数代理人在法庭上“被迫”完全认可对方公证证据的“三性”，使质证过程流于形式，这种“缴械投降”的做法，不利于维护公证文书相对方当事人的合法利益。
结合自己办理案件的经验，笔者认为对公证文书的质证并不可怕，因业务不熟悉、对知识产权法律了解不够等多种原因，有些公证文书存在较大的缺陷，代理人完全可以大胆质证、有效质证，甚至排除公证文书的适用。总体而言，对知识产权公证文书的质证，可以从如下两个大的方向着手：
（1）公证文书的形成过程及本身是否有效。《民事诉讼法》强调作为认定事实根据的公证文书，必须是经过“法定程序”的公证证明，才作为有效公证文书。因此，在质证公证文书时，可以考虑公证过程是否按照法定程序进行公证证明，公证文书本身是否有效。
（2）公证文书所证明的事实是否成立。根据《民事诉讼法》规定，公证文书公证的法律事实或文书并不当然、绝对的有效，即公证文书证明的事实可能被其他证据予以推翻。因此，在质证公证文书时，可以考虑是否存在其他证据，以证明公证文书证明的事实不成立。
上述两个大的方向，可以具体化为如下九个方面：
1、公证书上的公证机构对公证事项是否具有管辖权？
根据《公证法》第25条规定，申请人申请公证有如下四个地方可选：住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地（对于办理涉及不动产的公证，应当由不动产所在地的公证机构管辖），如果没有在合适的所在地申请公证，根据《公证程序规则》第19条的要求，被申请的公证机构应当不予受理，且有义务告知申请人向正确的公证机构申请。知识产权类的案件较为常见的管辖地为侵权行为地，侵权行为地包括行为实施地或行为结果发生地。在质证公证书时，可以核查公证书上的公证机构与申请人住所地、侵权行为地等是否满足上述要求。
2、公证参与人员是否适格？
公证参与人员包括公证申请人和公证人员，公证参与人员是否适格，包括公证申请人是否适格以及公证人员是否适格。根据《公证法》的规定，当事人与申请公证的公证事项应当具有利害关系，与公证事项没有利害关系的申请人不是适格申请人，不能进行公证。实务中，存在作为处理知识产权纠纷事务的律师事务所或知识产权代理机构作为申请人，一般认为，律师事务所或知识产权代理机构仅仅作为委托人，不能认为与公证事项具有利害关系，不应作为申请人。
代理人在质证时，还应当考虑公证人员是否适格。根据《公证法》和《公证程序规则》的规定，某些公证事项对公证人员的数量和公证人员的权限具有特别规定。
比如，《公证程序规则》第28条规定，公证机构派员外出核实的，除核实、收集书证的情况下，应当由二人进行，特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名见证人在场；第31条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当具有核实人员和见证人员；第54条规定，公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。
此外，对于公证人员是否适合的质证，比如，还可以考虑是否存在公证时应当回避的情形，办理涉外公证时，公证人员是否属于具有办理涉外公证权限。
3、公证文书记载的公证过程是否存在违法、不合理之处？
（1）核查公证过程是否包括“删除历史记录”的描述。网页公证、网上购买公证往往在公证处的公证室内进行公证，公证处的电脑通常做过很多公证，保存或遗留先前公证的痕迹，开始公证之前，如果没有删除相关历史记录（包括清除内存、清除浏览器的缓存记录、COOKIES记录等），以及校核电脑时钟，质证时有充分理由怀疑该公证过程不是“独立”公证，有较大可能性受到先前公证的“污染”。
（2）核查公证过程是否通过公共渠道进入待公证网页。待公证的网页应当是处于“公开”状态，普通大众具有权限访问，如果不是通过公共渠道（比如，百度、搜狗、360等公共搜索引擎）进入，而直接输入网址进入，质证时，有充分理由怀疑该待公证网页是否侵犯别人隐私、是否具有访问权限、是否存在陷阱或越墙软件等情形，如果存在，严重时可能导致证据“被排除”。
（3）核查公证过程的操作步骤与公证文书对应的附件截图、照片是否一致。通常公证文书会在正文记录公证步骤，而将相应的截图或照片附其后，在质证时，应当逐一核对每个操作步骤之前呈现的页面、操作时针对的页面、点击等操作后呈现的页面，是否与相应步骤的文字记载一致。
（4）核查公证过程的操作步骤顺序与对应附件截图、照片上的时间是否一致。操作步骤是按时间顺序进行，截图与附件理应按序呈现，如果出现操作步骤在后，但页面呈现的时间在前，公证过程必然存在瑕疵。
（5）核查按照公证文书记录的操作过程能否还原公证过程。如果是真实的公证过程，根据公证文书的记载，一般能够顺利还原公证过程。代理人可以在庭上质证之前，自己按照公证文书文字记载，逐一进行操作，查看和公证文书附件记载的是否一致，如果不一致，则可以在庭上提出，或者要求现场勘验，从而达到让法官或合议组人员对该公证文书真实性产生怀疑或推翻，进而使公证文书无效。
4、公证文书形式上是否符合法定要求？
根据《公证法》第32条、《公证程序规则》第42条的规定，公证书属于法定格式，不能随意撰写。代理人质证时，应当核查公证书是否采用法定格式，内容上是否包含如下必备事项：公证书编号、当事人及其代理人的基本情况、公证证词、承办公证员的签名（签名章）、公证机构印章以及出具日期等。
5、核查公证文书公证的网页的主体与纠纷主体是否一致？
在网页公证时，在网页底端通常会有版权声明、ICP备案号、公安备案号、党政机关标识等内容，点击或查询这些内容，能够查明网页名称、域名地址、网站类别、备案时间、所属主体等信息。代理人在质证公证文书时，应当核查公证文书公证的网页是否有相应内容，以及核查这些内容与知识产权纠纷中被主张的主体是否一致。如果不一致，可能导致公证文书与本案不具有关联性，从而排除该证据的使用。
6、公证书附件中的网页是否连续或具有链接关系，时序关系是否正确？
对于网页公证，公证的网页通常不是孤立的，应当核查页面与页面之间是否有明确的链接或跳转关系，如果应当有跳转关系，但公证书中没有记录，一是可能无法证明事件的整个过程，二是无法说清楚该不具有前后链接关系的页面的来源，从而使其为孤立的页面。在质证照片时，应当注意核查照片上留存的时间，多张照片之间的时序是否正确。
7、公证文书附件的光盘或货品是否密封或密封是否合理？
在公证过程中，对于购买的货品或者记录公证过程的录音录像通常会刻录为光盘，并封装。代理人在质证时，应当注意观察封条是否有毁损、是否有密封严实、是否加盖密封章、封条连接处是否加盖骑缝章等。
8、公证文书对待证事实的相关图片、文字等记载是否清晰？
代理人质证时，不仅需要注意公证的形式本身，还需要特别注意公证的事实，因此，应当仔细核查公证书内容中的相关图片、文字是否清晰，是否可能伪造、PS等。如果图片不清晰，则无法确认公证的事实真实。
9、公证的购买行为是否符合行业惯例或一般消费常理？
在货品购买公证中，由于知识产权天然存在隐蔽性的特点，某些当事人往往会虚构或伪造出销售行为，此种情形下，要核查公证书中记载的销售过程是否符合该产品、该产品所属行业的购买惯例，是否存在陷阱取证的问题。如果存在，应当请求法院排除该证据的使用。
编辑/董唯唯