文/华雨 四川明炬律师事务所

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一、基本案情

五名洞穴探险人受困山洞，水尽粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家约定抽签吃掉其中一人，牺牲他以救活其余四人。威特摩尔是这一方案的最初提议人，但在抽签前又收回了意见。其他四人仍执意抽签，并恰好选中了威特摩尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被初审法庭判处绞刑。[[[][美]萨伯：《洞穴奇案》，陈福勇、张世泰译，生活·读书·三联书店2009年版。]]现等待最高法院上诉法庭的最终裁决。

二、裁判掠影

对立法机关而言，法律和道德不可分离，对司法机关而言，法律和道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机：它认为谋杀是错误的，因此禁止它......但是，人民不允许法官们适用自己的道德观点。

三、基本观点

《洞穴奇案》观点六：撇开己见，为首席法官伯纳姆的陈词。作者萨伯假设了第五名（西部荒野的老人）实施了与之前洞穴探险者同样“杀人”行为的被告，并且设计了其逃离裁判的恰当时间和方式，以便法院能够只以“故意杀人罪”对其审判。很显然地，案件又一次来到了最高法院，这一次是九个法官对其之于洞穴案相同行为的裁判。首席法官伯纳姆第一个发表意见，较为详细地论述了他的观点。实际上，他的陈词核心并非是“撇开己见”，其真实的意图或许更为进一步地反映了形式论及实证主义的基本立场：法律就是法律。

伯纳姆法官阐释了他的“法律与道德观”，认为至少在司法的领域内，法官依据“法律的要求”作出裁判，因而“依照法律，被告有罪”。他顺道驳斥了那些“同情论”者，认为法律判断中牵涉过多感情，并不是法律科学的职责之一。依据所谓的“目的解释”来反对条文论上的“有罪”判决显然是荒谬的。在伯纳姆法官看来，那是在为我们“把不喜欢的法律加以修订”的“僭越”行为开脱。严格来说属于立法问题，或更进一步的，政治义务问题。这显然“超纲”了。伯纳姆法官第一次系统地讲清了本案运用“紧急避难抗辩”的问题，在法治教义与精神意义上，本案不构成“紧急避难”。

四、个人详释

1.法律与道德

法律与道德的廓清与阐明构成伯纳姆陈词的推理起点。他严格区分立法与司法行为，认为司法不掺杂道德价值的评判，这在“立法阶段”已经由政治行为的程序性开展作出了道德权衡。“对立法机关而言，法律和道德不可分离，对司法机关而言，法律和道德相互独立。立法机关禁止谋杀有其道德动机：它认为谋杀是错误的，因此禁止它。没有人会怀疑这一点，也没有人会出于别的原因而禁止谋杀。但是，人民不允许法官们适用自己的道德观点。法官的任务是解释立法机关的语词，这些语词反映了立法机关的道德观点，也在某种程度上反映了人民的道德观点。”这让人不由自主地想起约翰·奥斯丁，法律实证主义的鼻祖。在《法理学的范围》一书中，他也极力强调了法律科学与立法科学之间的区分。前者才是法律及法理学（jurisprudence）研究的真正范围，而立法科学（涉及道德权衡与政治证成的法律阶段）属于伦理学范畴。[[[][英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2003年版。]]在该种观念指导下，“法律是某种事实”、“是/否与好/坏事两码事”等论调也就不难理解了。如在伯纳姆法官的陈词中，对不尊重法律条文本身，带有以“解释”僭越明确的法律事实，或掺涉同情、道德、政策等观念评价本案裁断的做法多为不耻。非建立于“事实”基础上的评价不仅不是可靠的做法，如同将司法立诸于“流沙之上”；并且，我们的“政治-法律建制”、公民逻辑及政治共识的形成机制要求我们“有且只有”做法律所明确要求的事情，因为它是法律，即便该法律严苛无比。

2.“紧急避难”

伯纳姆法官详细地论述了本案是否可以适用“紧急避难”抗辩。总体来说，“紧急避难”或“正当防卫”制度的例外都旨在反对行为主观上具备的“故意”要素，进而排斥“谋杀”的适用。伯纳姆法官列举了六个理由反对它。

（1）滥用紧急避难将破坏法治

紧急避难的制度设计是必要的，但不能滥用。严格限制其适用要求做到以下问题：紧急要件（除此外别无选择）；合理比例要件（内心确信且符合理性、比例）。而在本案中，显然无从证明被告想存活的情况已经到了“非杀不可”的境地，被告的杀人行为很难理解为符合理性、比例原则的约束条件。“一个正在忍受饥饿煎熬的探险者还想再多等一个星期，这一事实会谴责被告人并支援指控，因为它说明认为为了求生必须立刻杀人并不合理”。

（2）饥饿不能构成紧急避难

单纯从适用紧急避难的目的与动机看，杀人也是不被允许的。正如不能为了防止饥饿实施偷面包的行为一样，“饥饿”理由的抗辩显得十分荒谬，况且伴随杀人行为的还有“食人”行为。

（3）减轻饥饿并非只有杀人一种选择

即使将饥饿作为紧急避难的一种理由或类型，即使合理相信他们那样做确属紧急，但被告仍然有义务减轻至最为合适的选择的最好后果。杀人并吃掉威特摩尔从策略上来说也不是最为“聪明”的，至少有四种可替代的避难方式比之更理性、合宜与聪明：等待最虚弱者自然死亡；吃掉不太重要的身体末梢；尝试重新恢复无线电联络；或者，再等几天。本质上，杀人本身便属最为不可接受的个人行为，因其必然剥夺另一平等个人的生命。在这一不可逆转的前提下，适用于紧急状况下的紧急的“越界”行为必须做出最大限度的限制。例如，这种避难不能随意以牺牲他人的生命为代价。

（4）制造危害者不能受惠于紧急避难

即使我们承认他们没有义务选择实施更为合宜的方式，但“由于自己的选择造成危险或者紧急避难的人不可以使用紧急避难抗辩”。有理由相信，这些探险者可以预见到（并且已经预见到了）山崩的危险，自由选择并将自身置于危险之下的后果应当由其自身承担。当危险来袭时，人们应该对他们感到同情，但是他们没有法律上的申辩资格。

（5）被告应对危机准备不足

即使他们确实没有预见到存在山崩，以致产生危险的可能性，但他们的应对也明显不足。食物的缺乏成为最大的问题，实际上正是食物成为了整个悲剧发生的关键问题。在应对危险的层面上，这些被告是有可责备性的。

（6）选择被害人有欠公平

上述五个理由并不成立的情况下，我们同样可以说：因为被告违背了基本的抽签公平原则，因而也不能适用紧急避难抗辩。威特摩尔抽签前的“撤回”行为是否有效是一个可争议的问题，它关系到契约的效力性与约束力。问题的可争议性本身又削弱了紧急避难抗辩，同时显然影响了抽签选择程式的公正性。因为程式不公正，紧急避难抗辩整体上是失败的。

3.“法律强制性”表现的三个理由

伯纳姆法官陈词中最富有理论特色的论述集中于“为什么只能适用于法律的强制而非道德或其他强制性”之问题中。毫不夸张地说，该部分论述构成整个陈词的灵魂。以下为三个理由：

（1）法官终身任命，不直接对选民负责，与政治及道德或正义隔绝的最好方式就是“遵守法律行事”。由于基本政治建制，法官不直接对选民负责，显示出极为“政治无涉”的特色。政策或政治道德原则这些具有极大吸引力的代替品不能成为司法真正的归宿，法官工作某种程度上就是致力于与其隔绝。遵循法律行事，即使这很难。

（2）“内战”后司法不干扰行为成为定制，杜绝法官个人的道德判断。“内战”因素在洞穴案中被引用多次。显然，这次战争所折射出的政治构建中的阵痛与酸楚极为明显。纽卡斯国的人民都不想重蹈覆辙。我们所言的这些错误把立法与司法混为一谈，并且时常彼此僭越。战后这种秩序已经被重新书写，那便是以司法（法律）的方式捍卫个人自由。

（3）忠实适用法律是多元社会共识形成的基本方式。这是伯纳姆法官深刻的思考。若只以正义（或其他非法律事实的东西，如道德、政策等，这不重要）思考司法案件，则必然意味着将法律本身放诸身后。由于道德的多样性，进而思想、价值的多样性，我们依据或适用的正义观念显然会压制某些较为弱小的部分。根本上，这是道德压制，与多元社会价值观本身冲突。[[[][英]以赛亚·伯林：《自由论》，胡传胜译，译林出版社2011年版。]]回到问题的根源，道德分歧本身是深刻的，也是真实存在的。社会共识的凝聚需要超越价值一统或价值超越的思维误区，寻找更为高阶的方式，那便是通过民主构建基本对话机制或政治运作的平台，通过法律维护权利的终局性，进而维护个人自由。通过正义的方式压制道德分歧的情况很多，其中不乏以“秀”道德优越感的方式。而它是法律人不耻的，因为解决某些不可调和的冲突有时只能寻求某种妥协。这也是通过法律机制实现的。

4.评判与点评

伯纳姆法官是更为精致的实证主义者。他的思想本质及裁判方式让人想起基恩法官以及法律实证主义的观念。法律与道德的分离在司法领域成为定制，在社会事实上讲评法律才是有意义的，而非由个人道德的观念断案，即使以正义的诱惑观念之名也不行。紧急避难制度例外的具体阐释毫无保留地展示了这一点。洞穴案中后面八个法官若要驳斥上述精致的实证主义观点需要从“紧急避难”制度的分析入手，一步步攻击这一法学体系。

编排/吴瑜

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