文/陈建  杨诗雨  上海锦天城律师事务所

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建设工程设计招投标是指在市场经济的条件下，采用招投标方式以实现工程承包的一种工程管理制度。它有利于提高工程质量、保护市场竞争和抑制市场垄断。本文对建设工程设计合同（设计合同）招投标领域涉及的主要问题进行归纳，辅之以诉讼案例进行简要解析。

关注点1：使用国有资金投资的项目，其设计合同必须招投标

《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定，在我国境内进行的全部或者部分使用左右资金投资或者国家融资的建设工程设计项目必须进行招标。项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家发展计划委员会2000年令第3号，下称“《招标规定》”）第七条规定，设计等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，或者单项合同估算价低于50万元人民币但项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。

国有资金投资的项目包括政府投资、政府授权的机构和部门投资、国有企业以国有资本和国有企业以借款安排投资的项目，最典型的如政府办公楼、公立学校、公立医院等。国家融资的项目是指国家通过融资的方式筹集所需资金的项目，发行国债便是国家融资的一种方式。这两类建设工程设计项目如果其工程规模达到上述要求时，则必须进行招投标，未经过招投标程序签订的设计合同因为违反了法律的禁止性规定而归于无效。

案例1：上诉人广西海蓝综合设计有限公司（下称海蓝公司）与来宾市兴宾区水库移民工作管理局（下称移民局）建设工程设计合同纠纷一案

法院观点：移民局与海蓝公司就水库移民基础设施建设项目而签订的建设工程设计合同，是国家投资的项目，且设计费为145万元人民币，依法应当进行招标，由于未经招标投标，违反《招标投标法》第三条的强制性规定，因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，移民局与海蓝公司签订的合同为无效合同。

评析：水库移民基础设施建设项目为国家投资的项目，项目达到法定规模标准时，工程设计合同必须招投标。移民局在未举行招投标程序的前提下就将该项目委托给海蓝公司设计，双方签订的建设工程设计合同为无效合同，因此带来的损失由双方承担。

关注点2：非国有资金投资的商品住宅项目，其设计合同也必须招投标

很多人知道公共建筑和国有资产投资项目的设计合同需要进行招投标，但对于商品住宅项目的设计合同是否需要进行招投标存在模糊认识。

《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的建设工程设计项目必须进行招标。建设工程设计项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《招标规定》第三条规定，包括经济适用住房在内的商品住宅属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”的范围；第七条规定，设计等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的，或者单项合同估算价低于50万元人民币但项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。因此，商品住宅项目（含经济适用住房）属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，当其规模达到单项合同估算价在50万元人民币以上，或者单项合同估算价低于50万元人民币但项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。否则签订的设计合同因为违反法律的禁止性规定而归于无效。

案例2：上诉人廊坊恒万房地产开发有限公司与被上诉人北京京业建筑设计有限公司建设工程设计合同纠纷一案

法院观点：本案工程是养老项目工程，属于商品住宅的范畴，即属于《招标投标法》第三条第（一）项所规定的范围，且该工程设计合同价在200万元以上，故无论从双方所订立的建设工程设计合同的范围还是从双方所订立的建设工程设计合同的规模看，本案建设工程设计都属于必须进行招标的工程建设项目。本案建设工程设计项目未进行招投标，违反了国家法律的强制性规定，故双方所订立的《建设工程设计合同》及《建设工程设计合同（补充协议）》属无效合同。

评析：本案项目为商品住宅项目，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，项目达到一定的规模标准时，工程设计合同必须招投标。由于系争设计合同未进行招投标，违反了法律的强制性规定应当被认定为无效合同。

关注点3：未达到一定规模标准的项目，其设计合同不需要招投标

《招标规定》第七条规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，工程设计合同估算价在50万元人民币以上的或者设计合同估算价不足50万元人民币但项目总投资额在3000万元人民币以上的，必须进行招标。反之，不满足该等条件的，即便属于《招标投标法》第三条规定的设计合同，未经招标程序签订的也属有效。

案例3：上诉人沁阳市水利局与被上诉人焦作市公路管理局规划勘察设计院建设工程设计合同纠纷一案

法院观点：关于本案合同的效力。双方签订的建设工程勘察设计合同，系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。就沁阳市水利局关于合同效力的抗辩而言，首先，只有在出资方组织招投标后，具有相应资质的单位或个人才能进行投标，本案其作为出资方对涉案合同没有进行招标又何来投标之说；其次，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，本案合同标的仅有185000元，显然不属于强制招标的范围。

评析：涉案的水库防汛工程虽然属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施和使用国有资金投资的项目，但是由于合同标的为18.5万元，未达到设计合同“估算价在50万元人民币以上”，同时该工程是一个单独的工程项目，不属于“单项合同估算价低于50万元人民币但项目总投资额在3000万元人民币以上”的情形，所以涉案工程不属于强制招标的范围，涉案合同有效。

关注点4：串标后中标无效，设计合同也无效

串标是指投标单位之间或投标单位与招标单位相互串通骗取中标的行为，包括投标者之间串标和投标者与招标者串标两种形式。

投标者之间串标，即我们通常所说的“围标”，它的具体表现有：投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价，投标人之间先进行内部“竞价”，内定中标人，然后再参加投标；某一投标人给予其他投标人以适当的经济补偿后，这些投标人的投标均由其组织，不论谁中标，均由其承包。

投标者与招标者串标的具体表现有：招标人在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标者额外补偿；招标人预先内定中标人，所有标让其一家完成（通常所说的“陪标”）；招标者为某一特定的投标者量身定做招标文件，排斥其他投标者。

《招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。串标后签订的设计合同显然违反了法律的禁止性规定而应当归于无效。

案例4：上诉人上海市建筑材料工业设计研究院（以下简称上海建筑设计院）诉被上诉人高邮市人民医院建设工程设计合同纠纷一案

法院观点：上海建筑设计院的委托代理人凌某在高邮市人民检察院的询问中陈述其在本案设计合同招标中存在与招标人串通，招标人泄露设计方案，该陈述与倪某的陈述相互一致。凌某其后向倪某进行了行贿，虽然发生在招投标之后，但行为上具有连续性，可以认定为以向招标人行贿的手段谋取中标。该串通投标和以行贿方式谋取中标行为侵犯了其他投标人的利益，扰乱了招投标秩序，违反了《招标投标法》的禁止性规定，故双方签订的建设工程设计合同应认定为无效。

评析：本案中设计单位与招标人串标，以向招标人行贿的手段谋取中标，违反了法律的强制性规定。设计单位与建设方签订的设计合同无效。

关注点5：装饰设计合同不需要招投标

装饰是指对建筑物的表面进行的包装处理，一般是以粉刷、裱糊、贴挂等手段完成。实践中大家经常将“装饰”和“装修”两个概念相互混淆。装修是指对建筑结构进行的拆、改、换、造等项目的施工。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。因此，装修设计合同受《招标投标法》约束，需要进行招投标，而装饰设计合同不受《招标投标法》约束，不需要进行招投标。

案例5：上诉人西安雁塔建设集团有限公司（以下简称雁塔建设公司）诉被上诉人深圳市汇博环境设计有限公司（以下简称汇博公司）建设工程设计合同纠纷一案

法院观点：因本案合同为工程装饰设计合同，雁塔建设公司认为未履行招标程序导致合同无效没有法律依据，法院不予支持。

评析：汇博公司与雁塔建设公司曲江项目经理部签订的是《工程装饰设计合同》，该设计合同不受《招标投标法》约束，该设计合同未进行招投标，并不违反法律的强制性规定，应当被认定为有效合同。

关注点6：中标后未签订书面合同，双方设计合同不成立

《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由此可见未及时签订合同的，合同不成立。

案例6：上诉人杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司（以下简称娃哈哈公司）因与被上诉人浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司（以下简称佳境公司）建设工程设计合同纠纷一案

法院观点：本案佳境公司交纳投标保证金并参与投标，娃哈哈公司于2012年5月22日向佳境公司发出附条件的中标通知书，后双方因故未签订书面合同系客观事实，根据合同法第二百七十条及招标投标法第四十六条的规定，建筑工程合同包括案涉设计合同，招标人及中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按招投标文件订立书面合同，即案涉合同属于合同法第十条规定的“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的合同。据此，双方未依上述法律规定签订书面合同，其行为仍停留于缔约的要约阶段，双方之间的方案设计合同并未成立。

评析：中标后签订的设计合同为书面合同，不得口头订立，未及时签订合同的，合同不成立，责任方需要承担缔约过失责任。

综上所述，在签订设计合同之前，建设方需要根据项目的类型和规模决定是否招标，设计方需要按照正规招投标程序进行投标，递交符合要求的投标文件。在中标后双方应当及时订立书面合同，这样才能保证设计合同合法有效。

编辑：郭晓东