文/栾建海 通商律师事务所合伙人
伍紫照 通商律师事务所
摘要：VIE协议自其诞生以来，其有效性一直面临着诸多的质疑。多年以来，搭建VIE架构作为中资企业出海上市的重要途径，在众多的出海上市案例中，承接着重要使命的VIE协议，其有效性一直作为公司上市招股书中风险章节中需单独论述的重要部分。本文拟从近期最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》中以法院判决的角度对VIE协议的事项进行论述。
一、VIE协议合法性问题
关于VIE协议的合法性问题，根据近期在境外上市的小米集团(HK:1810)、美团点评(HK:3690)、爱奇艺(Nasdaq: IQ)及禅游科技(HK:2660)等知名企业的招股书显示，对于VIE协议（或合约安排）的有效性成为企业上市中不可回避的重点事项，根据相关招股文件的表述，该等企业所在行业或主营业务均为合理受到《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（以下简称“负面清单”）所规制的行业或业务。因此，该等企业选择以签署VIE协议的形式搭建VIE架构，从而达到在境外市场融资的目的。其中，关于VIE协议的合法性，主要是基于《合同法》第五十二条项下的第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”或第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的角度进行论述。
二、亮点及分析
2019年8月6日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（以下简称“民商审判纪要”）。民商审判纪要的摘要中简明扼要地提出，基于近期审判实践中遇到的一些问题，提出解决方案，作为法官未来审判工作的参考，并统一裁判思路，约束自由裁量的空间。在民商审判纪要中的第三章，最高法对于合同纠纷案件的审理进行了详细的论述，其中第（一）点即论述了合同效力的问题。其中对于我们所关心的合同无效事项，民商审判纪要的第28条及29条作出了如下的解释：
“28.【违反法律、行政法规的强制性规定无效】在认定合同是否因违反《民法总则》第一百五十三条规定的法律、行政法规的强制性规定而无效时，要在考察规范性质以及规范对象基础上，兼顾权衡所保护的法益类型、违法性程度以及交易安全保护等因素。下列合同，一般可以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定无效：交易行为本身违法，如赌博、洗钱行为；交易标的违法，如器官、毒品、枪支等的买卖；违反特许经营规定，如职业放贷人签订的合同；交易方式严重违法，如违反招投标等竞争性缔约方式签订的合同。违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。
29.【违反公共秩序无效】违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
关于上述的事项，我们理解这是最高法院首次对于《合同法》第五十二条第（五）项做列示说明。民商审判纪要将违反法律、行政法规的强制性规定无效的行为划分为四个维度进行分析，分别为交易行为、交易标的、违反特许经营规定及交易方式。
因此，我们将从以下四个维度对该等事项进行分析：
（1）对于交易行为，其举例为赌博、洗钱，该两类行为我们理解主要是一般社会公认的、严重违背公序良俗的、具有明显触犯刑法的违法行为；
（2）对于交易标的，其举例为交易器官、毒品、枪支等，亦符合前述判断标准；
（3）对于违反特许经营规定，关于特许经营的事项一般分为商业特许经营及政府特许经营事项主要，根据商务部于2017年6月4日作出的《特许经营有关问题解答》，特许经营分为政府特许经营和商业特许经营，而根据商务部在该解答中的解释政府特许经营范围为公益事业，商业特许经营范围为经济行为。我们理解发改委及商务部下发的《负面清单》所规定的行政行为主体及客体应该为政府及市场主体，但由于商务部所定义的商业特许经营主体为平等市场主体，其所对应的商业特许经营行为应为平等经济组织之间发生的行为，《负面清单》所规制的行为并不属于此类。而且从一般法理来看，《负面清单》属于对于市场准入领域的规范性法规，亦不得理解成为特许经营。此外，其举例“职业放贷人签订的合同”符合非法经营的概念，亦符合前述判断标准；
（4）对于交易方式，其举例为“违法招投标等竞争性缔约方式签订的合同”，此处竞争性缔约方。根据《招投标法》及《刑法》的相关规定，我们也可以得出该等行为需符合前述判断标准的结论。
有鉴于前述，我们理解本次民商审判纪要确定合同违反法律、行政法规的强制性规定的判断标准是合同是否存在一般社会公认的、严重违背公序良俗的且具有明显触犯刑法的权利义务的约定。根据一般的VIE协议的约定，主要是以表决权委托、独家服务、股权质押、独家咨询、配偶同意函等为主的约定事项，其所约定的相对方行为或权利义务为正常的交易行为，且不具有一般社会公认的、严重违背公序良俗的、具有明显触犯刑法的权利义务的约定。因此就VIE协议而言，在不违背前述标准的前提下，我们认为其并不具有民商审判纪要认定的无效情形。
除前述对于无效合同正面的列举之外，进一步值得我们注意的是，民商审判纪要明确提出“违反法律、行政法规关于经营范围、交易场所、交易时间、交易数量等强制性规定的合同，一般不应认定无效。”而《负面清单》作为我国市场准入的规定，其所针对的对象正是企业的经营范围。因此，从一定意义上来说，民商审判纪要间接确认了VIE协议的签署未违反法律、行政法规的强制性规定。此外，民商审判纪要也简单明了地确认了在不违背公共秩序的前提下，违反规章、监管政策等规范性文件的合同不应认定无效，并因此就论证违背公共秩序的情形向受理法院提出较高标准的证明责任要求。
三、意义
自中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会某仲裁庭于2010年和2011年期间在两起涉及同一家网络游戏运营公司的VIE结构的案件中判定VIE结构违反了禁止外国投资者投资网络游戏运营业务的法律、行政法规的强制性规定以来，最高人民法院在本次民商审判纪要公布前，并未直接就该等事宜给予明确的口径，虽然期间有长沙亚兴置业发展有限公司诉北京师大安博教育科技有限责任公司合同纠纷等案例，但考虑到该等判决并未直接指出VIE协议有效及司法判例并不具有强制规范作用的原因，因此实务界对于VIE协议的合法性有不同的解读，也对于中资企业境外募资造成了一定难度。虽然较为遗憾的是，本次民商审判纪要并未对第五十二条项下的第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”做出进一步解释，但相较之下，我们理解民商审判纪要的出台降低了VIE协议被认定违反法律、行政法规的强制性规定的可能性，从宏观监管的角度依旧可以认为其在企业融资上市的方面提供了明确的指引，并促进了企业上市融资的信心。同样，无论从法理角度还是实务角度而言，本次民商审判纪要也是我国完善法制进程上一个跨越性的进步。
编辑/daicy