文/严倩  湖北鸣伸律师事务所

2月13日，无讼直播晚8点邀请到中国政法大学商法研究所所长、知名商法学家李建伟教授，以《公司法》及其于2019年最新颁布的《公司法解释（五）》以及《九民纪要》为基础，结合《合同法》《担保法》等相关法律，分享了公司诉讼中债权人保护的相关问题，包括公司决议之诉中的债权人原告资格、公司资本制度与公司股东、董监高和中介机构民事责任的关系、公司对外担保、法人人格否认的司法实践以及公司清算责任等方面，全方位解读债权人运用公司法相关规则维护利益、救济权利的途径。

本期听课笔记来自湖北鸣伸律师事务所律师严倩，严律师在李建伟教授直播内容的基础上用心记录，精心整理，形成本篇听课笔记，无讼已与严律师取得本文授权，与没来得及听课的伙伴分享。

债权人是否可以起诉公司股东、高管（负有忠实义务、保密义务）、以及为公司服务的中介机构（比如会计事务所、律师事务所）等的依据在哪儿？

司法实践中，有很多债权人不起诉公司，因为公司没钱，而是起诉股东，看似违反了公司的独立性，实则有依据可循，依据在于股东没有与公司财产独立开来。

一、公司决议之诉中的债权人原告资格

公司法司法解释四第一条：公司股东、董事、监事等请求确认股东会或者股东大会、董事会决议无效或者不成立的，人民法院应当依法予以受理。

对这一法条里面的“等”字如何理解？我的理解是公司的总经理等高管也有权提起，那么债权人（公司外部人）可以提起吗？在司法实践中，各地区法院处理方式不一，有好多法院受理过，也有的不予受理，但我认为下面两种情形，债权人还是有权提起无效之诉。

例如：公司股东会决议违反了无盈不分的原则，即在没有盈利的情况下将股本给股东、董事等分红，做出了股本分配决议，内容违反法律而无效时，谁来提起请求决议无效或不成立之诉？此时靠公司股东、董事、监事等来提其可能性是极小的，因为大家都是受益者，此时，债权人可以提起主张该决议无效。

又例如：现在很多商业银行给公司贷款时，除了要求公司征信、资产调查、公司提供担保外，还设置了很多防御措施，比如在双方在贷款协议中约定：未经债权人同意，公司在三年内不能分红；或未经债权人同意，公司不能为第三人提供担保；或未经债权人同意，公司不能再举债。假设公司的分配决议没有违反公司法166条，但违反了此协议的约定，此时债权人（银行）如果提起违约损害赔偿之诉于己不利，因为偿还债务的主体是公司，而此时公司并没钱，因此，如果银行作为债权人可以作为提起决议无效之诉的主体，更有利于保护其利益。

因此作为债权人的代理律师，要碰碰运气。应该在特殊情况下允许债权人作为提起无效之诉的主体资格，一般情况下，是不允许的。

二、公司资本制度中的债权人追究股东、管理层、中介机构民事责任之诉

股东对外承担责任的前提是公司没钱，资不足以抵债，且股东一定是瑕疵出资。且往往不是小股东干的，而是大股东（可以控制公司），此时股东要承担行政责任（因此可以举报）、民事责任。债权人告股东的同时，公司也会作为共同被告或第三人。

因为瑕疵股东对公司的补交责任没有诉讼时效的限制，非常有利于债权人，股东之所以能抽逃出资一般也免不了公司高管等的帮助、以及中介机构（会计事务所、审计机构等帮助做虚假证明），因此债权人都可以追究他们的责任。但是公司资本认缴制给债权人维权制造了障碍，瑕疵股东可以抗辩说承认自己出资不到位，但出资期限还没有到。因此在认缴制的前提下能否要求股东出资加速到期就成了关键问题。这次的九民纪要就规定，一般情况不允许股东出资加速到期，但有两种例外，一、公司作为被执行人的案件，法院已经穷尽所有手段公司仍无财产可供执行，已具备破产原因，但公司不申请破产，可以加速到期。二、在公司债务产生后，公司股东大会决议以其他方式延长股东出资期限的，可以加速到期。

三、公司对外担保之的债权人利益平衡（违反公司法16条规定的担保合同效力如何？）

一般来说，公司对外担保（即为第三人提供担保），公司的股东、董事高管们没有权利个人决定，必须由股东会或董事会决议，如果为关联股东担保，更要经过股东会决议，且关联股东要回避，那么如果没有合法的股东会或董事会决议，债权人与担保人签订的担保合同有无效力？对此，司法实践中的审批标准不一，非常混乱。

分析：如果主合同有效，担保合同无效，则担保人肯定是有过错的，此时债权人有无过错？如果债权人没有过错，可以主张债务人和担保人二者连带，如果债权人也有过错，则主张担保人承担的责任不会超过1/2。因此公司作为担保人，一定会举证证明债权人有过错（比如明知无决议而继续签订），作为债权人肯定希望担保合同有效。因为如果担保合同有效，债权人对担保人的财物有优先受偿权，如果担保合同无效，债权人只能向担保人主张缔约过失责任，对债权人而言无疑是不利的。

民法学者普遍认为公司股东会的决议没有外部效力，即使决议违反公司法16条规定，也不能对抗外部第三人，因此担保合同对债权人而言有效，但这样的看法是不对的，违反公司法16条规定对外签订的担保合同，不能适用民法思维来解决，首先，因为民法总则第六十一条虽然规定了法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。这里指的是仅限于规章和公司内部规范文件，但公司法16条是法律的规定，推定为全天下人都知道，如果不知道的，风险自负。这里不能对抗的是善意相对人并不包括恶意相对人。

因此，商法学者的观点认为违反公司法16条规定的担保合同原则上应该确认为无效，商法学者的观点最有利于公司（尤其是中小股东的利益），他们认为不能仅仅只顾着债权人的利益。而民法学者的观点最有利于债权人，实践中各地区法院的裁判不一，五花八门。这次九民纪要就确定了标准，认同商法学者的观点，违反公司法16条规定的担保合同原则上无效，但如果债权人尽到了对此担保合同的审查义务，则认定其有效。（之前的司法实践中有很多判决案例中没有涉及到债权人应尽审查义务这一块）

那么怎样认定债权人有无尽到审查义务？

担保人公司对关联公司的担保，债权人的审查义务要求更高，不仅要审查股东会决议（签字是否齐全等）还要审查章程（股东有多少个各出资多少等）。如果从表面就能看出破绽债权人却没有看出，则认定其没有尽到义务。担保人公司对非关联公司的担保，债权人的审查义务要求就要低一些，只要审查股东会决议或董事会决议即可（签字），尽到了审查义务则担保合同有效，如果没有尽到审查义务，则无效。

然而，债务人公司也可能出现债务加入的情况，即将自己对债务转让给担保人公司，但自己并不退出债务，而是两者对债权人承担连带偿还责任，此时跟让另一个公司为其担保没有太大区别，因此为了堵住这个漏洞，最高院规定如果有债务加入的，适用上述的担保规定。

四、法人人格否认规则及适用

实践经验：只要告一人公司，就会把公司和股东作为共同被告。此时举证责任倒置，让股东自证其财产独立于公司财产。更有利于债权人。

此次九民纪要规定：1、慎用法人人格否认。2、但以下三种情形可以适用：债权人能够举证证明股东过度支配与控制、财产混同、资本显著不足。

以上三种情形只要有证据证明一种就可以人格否认，但如果没有确切的证据，但有优势证据，只要能影响到法官的自由心证，才是最重要的。

因此如果你作为公司常年法律顾问：要注意提醒公司不要和其关联公司之间形成过度控制，比如过度交叉任职、重要的法律文件经办人不要高度一致、避免出现红头文件直接下发、直接任命子公司执行董事、总经理、住所或经营场所雷同等情况。

五、公司的清算义务和股东清算义务人

有限公司的清算义务人是全体股东，股份公司的清算义务人是董事或股东大会确定的人员组成。

民法总则第70条：法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。 法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。 清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任。

公司法司法解释二第20条：公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

在实践中有很多都是控股股东丢下烂摊子，因此为了避免不适当地扩大了股东的清算责任，让小股东（非控股股东）承担无辜的责任，以防过犹不及，九民纪要规定：小股东的免责理由有三种：1、小股东能证明自己平时说了不算（比如不是董事会、监事会成员、未参与过公司经营管理等），2、为公司清算奔走相告过，3、能证明自己的行为与最终公司不能清算没有因果关系的（比如公司主要账本等重要文件被大股东弄丢或不关我事）。只要满足其一的，就可以免责。

这样的规定对债权人是不利的，抓不住小股东。但对债权人有利的地方在于：股东不履行清算义务的，此时对债权人而言是侵权之债，诉讼时效从债权人知道或应当知道公司无法进行清算之日起算。而公司对债权人的债是合同之债，因此小股东不能以债权人对公司之债的诉讼时效经过为由来抗辩。

（本笔记记载内容 仅供参考  具体内容以授课老师讲课内容为准）

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